1.1. Concepto y regulación legal de la prueba pericial
El dictamen de peritos, se revela en la práctica de los Tribunales como el medio de prueba de mayor relevancia, junto con la documental en el proceso civil. Su frecuente utilización se justifica cuando es necesario analizar aspectos técnicos relativos al objeto del proceso que escapan a los conocimientos exigibles al juzgador, teniendo en cuenta la disparidad y complejidad de la actividad sometida a su enjuiciamiento en la sociedad de nuestra época y la diversidad de las pretensiones que se deducen ante los Tribunales. El juez necesitaría de conocimientos enciclopédicos y de un grado de experiencia que escapa de la capacidad humana para la resolución de todos esos conflictos. El deber cognoscitivo de éste, plasmado en el aforismo iura novit curia, se centra en el ordenamiento jurídico, pero no tiene porqué extenderse a dicha variedad de conocimientos "científicos, artísticos, técnicos o prácticos" (art. 335.1 LEC). Por ello, la necesidad de suplir dichas lagunas cognoscitivas hace de la pericial el medio de prueba idóneo para el estudio de esos supuestos. Así lo ha entendido la jurisprudencia que, respecto de determinadas materias (ej. responsabilidad médica por mala praxis), ha llegado a afirmar su carácter "esencial" para la resolución del proceso o su "especial idoneidad" respecto de los distintos medios de prueba, a los que complementa.
La LEC define el dictamen de peritos en su art. 335.1 como una actividad procesal mediante la que cual una persona o institución (art. 340.2) especialmente cualificada suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento acerca de ciertos datos controvertidos, cuya percepción o comprensión escapa a las aptitudes comunes judiciales. Esta norma establece las nuevas características de este medio de prueba que, por lo general, será aportado por las partes como documentos que acompañan a sus respectivos escritos de demanda y contestación o designado por el Tribunal previa solicitud de parte, en los casos previstos por la ley (art. 335.1).
Este medio de prueba se regula en los arts. 335 a 352 LEC, también son de aplicación los preceptos relativos a las normas comunes previstas en los arts. 265 y ss, sobre la aportación de la documental, la abstención y recusación de los peritos designados judicialmente (arts. 99, 100.2, 105 y 124-128), comunicación con los peritos (art. 159), concurrencia del reconocimiento judicial y el pericial (art. 356), testigo-perito (art. 370), relativos a la intervención de las partes respecto de la pericial aportada o solicitada en la Audiencia Previa del Juicio Ordinario (arts. 426.5, 427.2-4, 429.1 y 5), nombramiento y actuación del perito tasador para la valoración de los bienes embargados (arts- 638 y 639), nombramiento del perito para el avalúo de los bienes del caudal hereditario (arts. 783 y 784).
1.2. Naturaleza jurídica
El estudio de su naturaleza jurídica dio lugar a un amplio debate. Así, mientras que un sector de la doctrina sostenía que se trataba de un auténtico medio de prueba, otros entendían que era un medio ecléctico, más próximo al juez pues tenía por misión fundamental "auxiliarle" en los conocimientos específicos que desconocía bajo las garantías de imparcialidad (pues el perito se escogía por común acuerdo de las partes o al azar -por insaculación-) y capacidad (debía reunir una específica titulación).
La LEC, tal y como se desprende de su actual regulación y de su Exposición de Motivos, parte de la base de que las pericias realizadas por los técnicos son, por lo general, aportadas al proceso por las partes en la fase de alegaciones. Resuelve, así, el anterior dilema acerca de su naturaleza, y, muy especialmente, el nada pacífico aspecto de la remuneración de los peritos, motivo que hacía decaer el carácter "imparcial" del perito judicial. En la actualidad, el dictamen pericial es un medio de prueba más que habrá de ser detenidamente valorado por el juzgador. Como veremos, es el Tribunal el único competente para apreciar los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana crítica, sin que esté sometido a las conclusiones valorativas realizadas por los técnicos. Del mismo modo, si duda acerca de la verdad o falsedad del hecho jurídico controvertido y apreciado por los peritos debería resolver la incógnita acudiendo a las normas de la carga material de la prueba (art. 217.1 LEC) y no ordenando la práctica de una pericial judicial dirimente como diligencia final, pues al hacerlo tiende a tergiversar el nuevo sistema ya que parte de la errónea base de que el perito judicialmente designado tiene un valor probatorio superior al obtenido por las partes. En este sentido, el dictamen pericial privado, que el actor introduce en el proceso como escrito que acompaña a su demanda y, en su caso, el demandado puede hacer lo propio al contestar a la demanda, no puede ser calificado de documento privado, luego ratificado por el perito en concepto de testigo, sino de auténtico dictamen pericial sometido, como los designados por el Tribunal, al principio de la LVP previsto en el art. 348 LEC.
1.3. Clases
La LEC introduce, con el carácter de regla general, la aportación al proceso de dictámenes periciales privados y también regula la designación judicial de peritos en los casos legalmente previstos.
A)Dictámenes periciales privados
El carácter de regla general de la pericial privada se deduce de la voluntad del legislador plasmada en la Exposición de Motivos de la LEC al explicar los cambios operados en este medio de prueba: "...se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el Tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario"; y también del orden dado en su regulación a la pericial privada, siempre ubicada antes que la pericial judicial.
Sobre las partes recae la carga de aportar los dictámenes periciales por ellas encargados junto a sus escritos de demanda y de contestación, cuando lo estimen pertinente y útil (art. 336 LEC). Se prevén, además, las correspondientes excepciones a dicha regla debidas, bien a la imposibilidad temporal del actor de aportar el dictamen privado por la necesidad de iniciar el proceso sin más demora (art. 336.3), o del demandado, por la brevedad del plazo para contestar a la demanda (art. 336.4); bien a los hechos introducidos por el demandado en su escrito de contestación, a las alegaciones complementarias o a los hechos nuevos o de nueva noticia (arts. 338, 426 y 427 LEC).
B)Dictámenes periciales por designación judicial
De la lectura de la Exposición de Motivos y de los arts. 335 y 339 LEC se desprenden el carácter residual de los dictámenes periciales. El primer supuesto de designación judicial del perito que prevé el art. 339 es el relativo la asistencia jurídica gratuita, es decir, a la insuficiencia económica de cualquiera de las partes que le impide soportar los costes de una pericial privada, lo que provoca la designación judicial del perito. A continuación, se regula la posibilidad de las partes de solicitar este tipo de pericia si lo "entienden conveniente o necesario para sus intereses". De ello se infiere que las partes son libres para solicitar un segundo dictamen pericial, pero con carácter "complementario" a los aportados en sus escritos de alegaciones. En todo caso, es el juez el competente para resolver esa petición sin que esté vinculado por la solicitud, incluso unánime, de las partes, ya que sólo la acordará si lo considera "pertinente y útil" (art. 339.2 LEC).
El Tribunal sólo puede acordar este tipo de medio de prueba a instancia de parte; de oficio en el único supuesto de los procesos civiles inquisitorios a los que se refiere el art. 339.5 LEC. No obstante, la jurisprudencia menor también ha admitido la práctica de este medio de prueba de oficio, pero a través de la tesis del art. 429.1 LEC, y como diligencias finales.
1.4. Procedimiento
A)Dictamen de peritos aportados por las partes
El procedimiento probatorio de la pericial, por lo general, es un medio aportado por las partes en sus escritos de alegaciones. Además "se excluye la recusación de los peritos cuyo dictamen aporten las partes, que sólo podrán ser objeto de tacha, pero a todos los peritos se exige juramento o promesa de actuación máximamente objetiva e imparcial y respecto de todos ellos se contienen en esta Ley disposiciones conducentes a someter sus dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena contradicción".
a)Aportación de los dictámenes en la fase de alegaciones
Los arts. 265.1. 4 y 336 hacen referencia al régimen general de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportación que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda (también rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y contestación a la misma). Los dictámenes privados están sometidos al principio de preclusión, si fueran aportados con posterioridad a ese momento procesal serán inadmitidos por extemporáneos, mientras que los presentados en plazo han de ser admitidos por el Tribunal, limitando su potestad jurisdiccional al control del cumplimiento del examinado plazo común para su aportación.
Si una de las partes desea que la contraria aporte un dictamen pericial que obra en poder de ésta, también ha de solicitar la exhibición de ese medio de prueba, como si de un documento privado se tratara, en la fase de alegaciones (art. 328 LEC).
Estos tipos de dictámenes han de ser elaborados por personas o entidades expertas en la materia; han de reunir los requisitos previstos en el art. 340 LEC (título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen). Es evidente que cuanto mayor sea la auctoritas del perito (mérito y capacidad) mayor será la probabilidad de obtener el deseado convencimiento judicial respecto del resultado del peritaje. La Ley, a diferencia de los dictámenes judicialmente designados, no limita a uno el número de peritos privados, pudiendo valerse las partes de los que estimen oportunos.
Todo perito habrá de jurar o prometer decir la verdad en su informe lo que significa, a la luz del art. 335 LEC, actuar con "la mayor objetividad posible", bajo responsabilidad criminal, tomando en consideración "tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes".
Los informes habrán de aportarse mediante escrito original en el que consta la fecha de su realización, la pericia practicada, así como los documentos necesarios en los que se haya basado. El método utilizado, las premisas de las que parte y las conclusiones lógicas y razonadas a las que llega son esenciales a la hora de obtener el convencimiento judicial. De lo contrario, si el escrito aportado no es siquiera original, sino una mera fotocopia carente de fecha, sin orden lógico en la exposición, "nos encontraremos ante un documento que no podrá ser tildado de pericial, y, por tanto, carecerá de todo valor" (SAP Málaga 2004/73112).
b)Las excepciones a la regla general
El "anuncio" de los dictámenes en los escritos de demanda y contestación. La primera de las excepciones permite la aportación posterior a la fase de alegaciones de los dictámenes periciales, cuando exista "peligro de retardo" en la presentación de la demanda (ej. transcurso del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción). Esta excepción pesa, con mayor rigor en el caso del actor que en el del demandado, por la sencilla razón de que, en principio, el demandante dispone de amplios plazos para la iniciación del proceso a través del escrito de demanda, mientras que el demandado ha de contestar en el plazo de 20 días a la demanda (art. 404 LEC). Por este motivo, el demandante ha de "justificar cumplidamente" (art. 336.3 LEC) el motivo por el cual ha tenido que adelantar la interposición de la demanda sin la aportación de su dictamen pericial; mientras que el demandado, solamente ha de "justificar" la imposibilidad de aportar el correspondiente dictamen en el mencionado plazo preclusivo de los 20 días. (art. 336.4 LEC).
Las partes han de indicar estas peticiones, expresando los informes de que intentan valerse en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, acreditando los motivos por los cuales no han podido aportar las respectivas pericias. Además, han de aportar los dictámenes periciales anunciados "en cuanto dispongan de ellos" y, en todo caso, antes de que comience la Audiencia Previa del Juicio Ordinario (art. 337.1) o, al menos, 5 días antes de la iniciación de la vista en el Juicio Verbal (arts. 337.1 y 338.2). El motivo de la fijación de este plazo preclusivo con anterioridad a la Audiencia Previa o a la vista no es otro que permitir que las mismas se celebren en igualdad de condiciones y con contradicción, sin que sean necesarias suspensiones o interrupciones debidas, precisamente a la aportación maliciosamente tardía o intempestiva de los indicados informes. Del mismo modo, y aunque la ley nada diga en este sentido, es lógico que, en todo caso, el demandante aporte el dictamen pericial con anterioridad al del demandado para que rija en toda su intensidad el principio de igualdad y el contradictorio.
Aportación de dictámenes como consecuencia de las alegaciones del demandado o de las alegaciones complementarias. La segunda de las excepciones faculta al actor a aportar un contrainforme a la vista de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes introducidos por el demandado en su escrito de contestación a la demanda (art. 338.1). Las partes podrán aportar dictámenes periciales cuya utilidad o pertinencia se descubra como consecuencia de las alegaciones complementarias realizadas en la Audiencia Previa (art. 338.1 y 426.5 LEC), o por tratarse de hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 LEC). En estos casos, las partes han de aportar los dictámenes periciales con al menos 5 días de antelación al juicio oral probatorio del Juicio Ordinario o de la Vista del Juicio Verbal (art. 338.2 LEC).
c)La tacha de los peritos privados
Los peritos designados por las partes no podrán ser recusados, pero podrán ser objeto de tacha. Así lo dispone el art. 124.2 LEC, que se remite a los arts. 343 y 344 LEC respecto de los motivos de la tacha de los peritos en términos similares al de los testigos (parentesco, amistad o enemistad, interés en el litigio, etc). El momento para la formulación de las tachas difiere, pero todos ellos son igualmente preclusivos: si los dictámenes periciales se han aportado en la fase de alegaciones, la tacha ha de plantearse en la Audiencia Previa del Juicio Ordinario; en los demás casos, han de formularse tan pronto como sean conocidas, pero siempre antes de que finalice el juicio o la vista (art. 343.2 LEC). No es válida la impugnación de la pericial en la segunda instancia aduciendo el silencio de la sentencia impugnada respecto de la tacha precisamente por haber sido tardíamente formulada.
Las partes no han de limitarse a exponer los motivos de la tacha, sino que tienen la carga de proponer los medios de prueba para su acreditación (art. 343.2). La LEC se inclina por la documental como el medio probatorio más apto para acreditar la tacha (art. 344.1), al tiempo que discrimina la testifical (art. 343.2). La prueba de lo contrario de la tacha pesa sobre la contraparte (art. 344.1), aunque la LEC también faculta al perito a defender su honor solicitando al Tribunal que, al término del proceso, declare mediante providencia la falta de fundamento de la tacha. Una vez formulada la tacha, con sus pruebas, así como su negación o contradicción, el Tribunal las tendrá en consideración y las valorará al apreciar el medio de prueba pericial en el momento de dictar sentencia (art. 344.2 LEC).
d)Posible actuación de los peritos en el procedimiento probatorio
La última fase del procedimiento probatorio de los dictámenes periciales aportados por las partes culmina con la posible actuación de estos profesionales en el juicio oral o en la vista. Esta posibilidad depende únicamente de las partes (el Tribunal no puede acordarla de oficio, pero así lo dispone el art. 347.2, facultad solo prevista para los peritos judicialmente designados).
Las partes tienen la carga procesal de solicitar esta actuación, por regla general, en la AuPre (art. 429.5), precisamente como consecuencia de la necesidad de admitir o de contradecir los dictámenes hasta ese momento presentados (art. 427). Se trata de una posibilidad de gran relevancia, al permitir al perito que explique o que amplíe su dictamen, así como que responda a las preguntas, críticas y tachas contra él formuladas. De esta manera el juzgador obtiene un mayor conocimiento de la pericial introducida por la voluntad soberana de las partes, no sólo porque presencia esa intervención, sino porque puede participar activamente en la misma, formulando de oficio las preguntas y explicaciones que considere necesarias respecto del dictamen realizado (art. 347.2).
B)Dictámenes periciales designados judicialmente
a)Solicitud
El art. 339 LEC diferencia dos supuestos en relación con la petición de las partes de este tipo de dictámenes. El primero hace referencia al derecho a la asistencia jurídica gratuita que puede tener cualquiera de las partes: ante la evidente imposibilidad de soportar los costes de un dictamen pericial privado, han de anunciar su deseo de que se proceda a la designación judicial del perito en los escritos de alegaciones, para que, en su caso, se proceda de conformidad con lo previsto en el art. 6.6 LAJG (art. 339.1 LEC). El juez se limitará a comprobar si, le asiste ese derecho a la gratuidad de la justicia; si así sucediera, está obligado a admitir la proposición de este medio de prueba a través del sistema de designación judicial regulado en el citado art 6.6.
Los restantes supuestos tienen que ver, en primer lugar, con la libre decisión de las partes (arriesgada y siempre antieconómica y dilatoria) de solicitar, al inicio del proceso, un dictamen pericial judicial complementario o dirimente, ante la previsión de que los dictámenes privados sean contradictorios. Han de solicitarlo en sus escritos de demanda y de contestación (momento preclusivo que, en caso de incumplimiento, dará lugar a su inadmisión de plano), y el juzgador es soberano para estimarlo si lo considera útil y pertinente (art. 339.2); y en segundo lugar, con la solicitud de un dictamen pericial judicial como consecuencia de las alegaciones complementarias formuladas en la Audiencia Previa del Juicio Ordinario (arts. 339.3 y 427.4 LEC) o en la Vista del Juicio Verbal (art. 339.3). El Juez sólo lo acordará si lo considera útil y pertinente y si ambas partes coinciden en la conveniencia de esta pericial y en la determinación del objeto de la pericia.
b)Procedimiento para su designación y aceptación: arts. 341 y 342 LEC
La LEC prevé dos sistemas para la designación judicial de los peritos. De un lado, las partes pueden designar, de mutuo acuerdo, al perito (arts. 339.4), lo cual es poco probable, pero de darse el caso acelera el procedimiento; o de otro lado, de no conseguirse dicho convenio, se procederá de conformidad con lo previsto en el art. 341. Este precepto prevé un sistema de designación objetivo a través del azar, de conformidad con unas listas previamente elaboradas por los Colegios profesionales o entidades análogas. El problema, no resuelto, de este sistema es que no siempre garantiza la calidad suficiente del perito escogido al azar; especialmente, cuando el tipo de pericia a realizar no está garantizada por un título oficialmente previsto (es el caso de los peritos calígrafos que ni siquiera están englobados en un determinado Colegio profesional).
Una vez designado el perito judicial, éste dispone de un plazo de 5 días para aceptar el encargo. Si lo rechaza, aduciendo justa causa (art. 342.2 en relación, por ejemplo, con las causas de abstención de los peritos previstas en el art. 105 LEC), será sustituido por el siguiente de la lista; si lo acepta, se efectuará el nombramiento y formulará el juramento o promesa del art. 335.2. El perito también tiene derecho a una provisión de fondos (art. 342.3) que habrá de ser abonada por la parte o partes que lo propusieron.
c)Recusación
Sólo los peritos judicialmente designados por sorteo serán susceptibles de ser recusados (art. 124.1 LEC). Los motivos de recusación se encuentran previstos en el art. 124.3 (motivos específicamente previstos para los peritos) y en los arts. 219 y 220 LOPJ (preceptos que regulan más de 16 motivos de recusación para garantizar la imparcialidad en su más alto grado de exigencia). La recusación ha de proponerse por escrito tan pronto cómo la parte tenga conocimiento del motivo opuesto (art. 125). Una vez admitido el escrito de recusación, con los medios de prueba que se acompañan, se inicia un procedimiento incidental que finalizará, en su caso, mediante auto irrecurrible (art. 127.4). Si el Tribunal estima la recusación, el perito será sustituido de conformidad con lo dispuesto en el art. 341.
Este procedimiento acredita lo arriesgado de la decisión de proponer un dictamen pericial por designación judicial, pues la contraparte puede utilizar, por ejemplo, el procedimiento de la recusación, con sus amplísimos motivos, con la única finalidad de dilatar indebidamente el proceso.
d)Posible intervención de las partes en las operaciones periciales, emisión y ratificación del dictamen
Las partes pueden solicitar su presencia en las operaciones periciales, ya consistan en el reconocimiento de lugares, objetos, personas u otras operaciones análogas. El juez así lo acordará salvo que esa presencia perjudique la labor del perito. La resolución que estime tal petición será comunicada al experto para que avise a las partes con la suficiente antelación (art. 345).
Una vez emitido el informe, en el plazo judicialmente señalado, el LAJ dará traslado del mismo a las partes para que, en su caso, soliciten la presencia del perito en el acto del juicio oral o en la vista para su interrogatorio. El Tribunal también podrá acordar esta intervención de oficio (art. 346).
1.5. Valor probatorio
El art. 348 dispone que "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". De esta norma se infieren varias consecuencias.
En primer lugar, la valoración del dictamen de peritos viene regida por el principio de la LVP. De otro modo, el perito sería el "juez del hecho", cuando el proceso reclama que ese papel corresponda exclusivamente al órgano jurisdiccional que aprecia los peritajes. El Tribunal es libre al apreciar el dictamen pericial, que no le es vinculante aunque el juzgador carezca de los conocimientos necesarios para valorar correctamente los hechos objeto del análisis.
En segundo lugar, la libertad de valoración de la prueba aparece sometida únicamente a las RSC, es decir, a la lógica o al buen sentido, o como recuerda la SAP Murcia 2003/234623, la fuerza de los dictámenes periciales reside "en su mayor o menor fundamentación, y razón de ciencia, otorgando por tanto prevalencia y preferencia a aquellas afirmaciones o conclusiones dotadas de una mayor explicación racional, garantizadora también de una mayor objetividad".
El art. 24.1 CE también exige del juzgador que aprecia la pericia discrecionalmente que motive las razones por las cuales admite o no las consecuencias plasmadas por el perito en su dictamen, pues si el Tribunal de instancia no explica la desarmonía entre las inequívocas apreciaciones reflejadas en el dictamen y las expuestas en la sentencia existirá un error en la valoración de la prueba controlable a través de la apelación e, incluso, de la casación por infracción de ley.
En tercer lugar, el Tribunal no ha de discriminar los dictámenes periciales en función de su procedencia (ya sean aportados por las partes o designados judicialmente) pues ambos tipos de pericias tienen el mismo valor por lo que han de ser apreciados por igual teniendo en cuenta su minuciosidad y claridad; en definitiva, escogiendo el dictamen cuyo resultado final le resulte más convincente. En este sentido, recuerda el Tribunal Supremo que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tenerse por tanto como primer criterio orientador en la determinación de su fuerza de convicción el de conceder prevalencia, en principio, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional...".
