14.3. La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba

3.1. La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba

A)Concepto y regulación legal

La anticipación de la prueba es un incidente excepcional del procedimiento probatorio que consiste en poder proponer y practicar un determinado medio de prueba con anterioridad a la iniciación del proceso (o, una vez comenzado, antes de que se practique de conformidad con lo previsto en la normativa general) por el "temor fundado" de no poder posponer la petición por "causa de las personas o del estado de las cosas" (art. 293.1 LEC).

El aseguramiento de la prueba es una medida preventiva y excepcional, similar a las medidas cautelares, que persigue proteger o asegurar la fuente de prueba afectada por la concreta contingencia que puede impedir su práctica en la posterior fase común prevista para el medio de prueba en el que se subsume dicha fuente (art. 297.1). Ello sólo será posible cuando el solicitante acredite la necesidad de la adopción de esta medida a riesgo de "poder ser imposible" su práctica en el momento procesal oportuno.

Se encuentran previstos en la Sección Cuarta, del Cap. V (De la prueba: disposiciones generales), del Título 1 del Libro II (disposiciones comunes a los procesos declarativos). Concretamente, los arts. 293 a 296 LEC se refieren a la anticipación de la prueba (normas que, a su vez, se remiten a las disposiciones comunes de la LEC para la proposición y práctica de los medios de prueba), y los arts. 297 y 298 al aseguramiento de la prueba.

B)Caracteres

Muchos de los caracteres de la prueba anticipada son comunes a los de las diligencias preliminares (vigencia del principio dispositivo, posibilidad procesal del futuro demandante y el carácter común a todos los procesos declarativos) a ellos nos remitimos. Sin embargo, conviene realizar las siguientes puntualizaciones.

La discusión acerca del carácter de numerus clausus carece de sentido respecto de la prueba anticipada y del aseguramiento de la misma. Los medios de prueba cuya proposición y práctica se desea adelantar son los comúnmente previstos para la prueba en general (art. 299 LEC) los medios de prueba son igualmente tasados, por lo que la parte respecto de la cual recae la carga formal de la prueba ha de introducir la correspondiente fuente probatoria a través de uno de los medios previstos en el art. 299.

Estas dos modalidades probatorias han de ser urgentes, es decir, el solicitante (que siempre ha de ser el futuro demandante) ha de alegar y probar no sólo su necesidad, sino su urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la imposibilidad de su práctica posterior.

A diferencia de las diligencias preliminares, la prueba anticipada no requiere caución previa. En principio, tampoco la necesita el aseguramiento de la prueba, pero el juzgador podría aceptar ocasionar a la persona (ya sea una futura parte o un tercero) obligada a soportarla (art. 298.2 LEC).

C)Procedimiento

a)Solicitud

La proposición de un medio de prueba con carácter anticipado ha de formularse ante el Tribunal con jurisdicción y competencia (objetiva y territorial) para conocer de la futura demanda. El órgano judicial tiene el deber de controlar de oficio su jurisdicción y competencia objetiva y territorial imperativa con anterioridad a resolver sobre la petición de prueba anticipada. La competencia territorial es distinta a la de la práctica de diligencias preliminares: "el Tribunal que se considere competente para el asunto principal" (art. 293.2). Al igual que en las diligencias preliminares, la persona requerida (ya sea el futuro demandado o un tercero) no podrá oponer la declinatoria (art. 293.2 LEC). Si la petición se realizara una vez iniciado el proceso, será competente el Tribunal que esté conociendo del mismo (art. 293.2).

Si el Tribunal que conoce de la demanda fuera distinto del que resolvió la petición de prueba anticipada lo que puede suceder en los fueros especiales que pueden ser elegidos por el actor, aquél reclamará a éste las actuaciones practicadas, siempre a instancia de parte (art. 296.2 LEC).

Los problemas relativos a la jurisdicción y competencia en el conocimiento de la petición de aseguramiento de la prueba se resuelven acudiendo a las normas relativas a la anticipación de la prueba (art. 297.3 LEC).

El futuro demandante ha de proponer, por escrito, el medio o medios de prueba cuya práctica desea anticipar al nacimiento del proceso. Esta petición habrá de amoldarse a las normas generales previstas para los diferentes medios de prueba (art. 294.1 LEC), además, ha de cumplir con los requisitos específicos para "anticipar" o "asegurar" el medio de prueba solicitado. Si la petición es de prueba anticipada, el solicitante ha de alegar y acreditar la urgencia de su petición: el fundado temor de la demora (art. 293.1); por ejemplo, cuando el testigo esté gravemente enfermo o vaya a ausentarse largo tiempo fuera del país.

Respecto de la petición de aseguramiento de una fuente de prueba, el solicitante ha de especificar las razones en que se funda para estimar que la fuente de que se trate corre un riesgo de destrucción o de alteración (ej. la inminente destrucción del objeto artístico que quiere proteger el autor o cuando impugnada la realización de obras de mejora en un inmueble, el presidente de la comunidad desea que conste su mal estado anterior) que haga imposible la posterior práctica del medio de prueba (art. 297.1 LEC). Para evitar una utilización abusiva de este medio, el legislador somete a las medidas de aseguramiento a requisitos más estrictos: el solicitante ha de acreditar la pertinencia, utilidad y necesidad de la fuente de prueba a asegurar (requisitos comunes a toda la prueba, incluida la anticipada), así como la necesidad de la medida solicitada por el riesgo de hacerse imposible su posterior práctica y la posibilidad de ser realizada en un breve período de tiempo y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas afectadas (art. 298.1 LEC).

El escrito de proposición o de solicitud anteriores a la demanda no requieren de la necesaria intervención de Procurador y Abogado, puesto que tanto las peticiones de anticipación de la prueba, como las de su aseguramiento, han de ser urgentes (arts. 23.2. 3 y 31.2. 2).

b)Admisión y práctica

El Tribunal resolverá sobre la proposición de prueba anticipada o de aseguramiento de la misma mediante providencia (arts. 294.2 y 298.1 LEC). Para ello ha de valorar, atendiendo al escrito de proposición o de solicitud, si se cumplen los presupuestos procesales (jurisdicción y competencia) y los fundamentos materiales de la petición necesariamente habrá de ser motivada, especialmente cuando inadmita la petición.

El silencio de la Ley respecto de la impugnación de la providencia ha de resolverse acudiendo a las normas generales sobre los recursos; por tanto, al tratarse de una providencia, sólo será susceptible de ser impugnada en reposición (arts. 451 a 454 LEC).

La práctica del medio de prueba anticipado tendrá lugar cuando lo considere necesario el juzgador y, en todo caso, antes de la celebración del juicio o vista (art. 294.2 LEC). Esta imprecisión temporal debe ser tenida en cuenta por el Tribunal al citar a los interesados para la práctica del medio de prueba, valorando la urgencia del caso.

Respecto del aseguramiento de la prueba, el legislador tampoco prevé un plazo para su realización, pero la misma razón de urgencia requiere que sea acordada y practicada inmediatamente (art. 297).

El principio de contradicción preside la práctica del medio de prueba que se anticipa (art. 295.1 LEC). Si la proposición de la prueba anticipada es anterior al proceso, el solicitante ha de determinar en su escrito al futuro demandado, para que sea citado y pueda intervenir en la práctica del medio de prueba, pues si no lo hubiera sido podría solicitar la nulidad de actuaciones por indefensión (art. 240 LOPJ).

Las medidas de aseguramiento están inspiradas en el principio de contradicción, no obstante, la Ley 19/2006 prevé excepcionalmente la posibilidad de obtener dichas medidas "sin audiencia del demandado o de quien vaya a ser demandado", con la posibilidad, a posteriori, de oposición a las mismas. En este sentido, el art. 298.1. 3 establece el deber del Tribunal de tener en consideración los perjuicios que pueden ocasionarse a la persona que las ha de soportar al determinar el tipo de medida a practicar; además, esta persona puede, a su vez, ofrecer al Tribunal una caución "bastante" que la sustituya (art. 298.3).

El contenido de las medidas aseguratorias se describe en el art. 297.2 LEC; son medios de "conservar" el statu quo de las cosas o de "hacer constar fehacientemente su realidad y características". También pueden consistir, con la misma finalidad, en dirigir mandatos de hacer o no hacer, a la persona requerida que queda obligada a su cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal (art. 297.2 LEC).

Finalmente, y en relación con la anticipación de la prueba practicada con anterioridad a la iniciación del proceso, el futuro demandante tiene la carga procesal de interponer su demanda en el plazo de dos meses desde que se practicó. La consecuencia jurídica del incumplimiento de esta carga consiste en la prohibición de valorar el medio de prueba anticipado (art. 295.3 LEC), salvo que se acrediten razones de "fuerza mayor u otra causa de análoga naturaleza" que impiden la presentación de la demanda en dicho plazo. Respecto de las medidas de aseguramiento acordadas con anterioridad al pleito, el futuro actor ha de interponer la demanda en el plazo de 20 días siguientes a la fecha de la efectiva adopción de las mismas. El incumplimiento de dicho plazo acarrea el alzamiento ex officio de tales medidas, la condena en costas y la responsabilidad por daños y perjuicios padecidos por la contraparte (art. 297.4 LEC).

Los resultados probatorios del medio de prueba anticipado han de ser custodiados por el LAJ hasta que se interponga la demanda, "a la que se unirán" (art. 296.1 LEC). Es conveniente hacer siempre referencia en el escrito de demanda (con los documentos correspondientes) a los hechos relevantes para la suerte del litigio que han sido objeto de prueba anticipada; sobre todo cuando el juez competente para conocer de la demanda no es el mismo que conoció del incidente de la anticipación de la prueba (art. 296.2 LEC).

3.2. Las medidas cautelares previas

El futuro demandante también puede ejercitar su derecho a la tutela cautelar antes de la interposición de la demanda. Estas medidas cautelares persiguen asegurar la efectividad de la futura sentencia estimatoria ante el temor fundado de su incumplimiento por parte del demandado. Cuando el peligro en la demora existe, incluso, antes del nacimiento del proceso, el futuro demandante puede solicitar al Tribunal las medidas que considere necesarias para asegurar su pretensión.

El art. 730.2 regula esta posibilidad pero sólo cuando quien las solicita "alega y acredita razones de urgencia o necesidad". En el caso de que el Tribunal las acuerde, el actor está gravado con la carga de interponer su demanda en el plazo preclusivo de 20 días a contar desde su adopción (art. 730.2. 11). De lo contrario, el Tribunal, de oficio, alzará las medidas cautelares adoptadas, condenará al solicitante en costas y le declarará responsable de los daños y perjuicios ocasionados al sujeto que las soporta.

También la LA establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares previas "a las actuaciones arbitrales" (art. 11.3 LA). Dichas medidas se solicitarán al Tribunal del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, al del lugar donde las medidas deban producir su eficacia (arts. 8.3 LA en relación con el art. 724 LEC).

Los arts. 723 y 725 regulan la competencia y su tratamiento procesal. El solicitante ha de presentar su escrito de solicitud de medidas cautelares previas ante el Tribunal competente para conocer de la futura demanda principal. El órgano judicial ha de examinar de oficio las normas que regulan sus presupuestos procesales (jurisdicción y competencia objetiva y territorial); al igual que sucede con las diligencias preliminares y con la prueba anticipada, tampoco es posible que la persona que ha de sufrir las oponga la declinatoria por falta de competencia "territorial" (el legislador parece, admitir la declinatoria por falta de jurisdicción y de competencia objetiva). Una novedad notable es la posibilidad de que el Tribunal territorialmente incompetente pueda dictar las medidas cautelares urgentes "a prevención", sin perjuicio de remitir después los autos al órgano judicial territorialmente competente (art. 725.2 LEC).