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A las partes incumbe determinar el thema probandi mediante la afirmación de los hechos constitutivos, de un lado, o impeditivos, extintivos o excluyentes, de otro, de la pretensión penal, afirmaciones que han de efectuar en los escritos de calificación provisional o de acusación y que han de recaer sobre hechos que han de haber sido introducidos de algún modo en la fase instructora.

La determinación por las partes del tema de la prueba en tales escritos reviste singular importancia, por cuanto, en primer lugar, el tribunal podrá repeler aquellos medios de prueba que, propuestos en los escritos de acusación y de defensa, ello no obstante, no guarden relación alguna o sean impertinentes, innecesarios o inútiles con el tema de la prueba; en segundo, tampoco podrá el tribunal disponer de oficio la ejecución de medios de prueba, cuyo objeto no se adecue al tema propuesto y finalmente, estará autorizado el Presidente a repeler aquellas preguntas, realizadas por las partes a los intervinientes en la ejecución de la prueba, que, por la misma razón pudieran resultan impertinentes.

La correlación entre el tema de la prueba y la actividad probatoria se salvaguarda con los motivos de casación por quebrantamiento de forma de los números 1, 3 y 4 del art.850.

Si el tema de la prueba nos indica el objeto de la misma, las normas de la carga de la prueba nos establecen a cuál de las partes, si a la acusación o a la defensa, le corresponde realizar la actividad de la prueba sobre tales hechos controvertidos o cuál de ellas ha de soportar los efectos desfavorables de la sentencia en el supuesto de que alguno de los citados hechos no resultara suficientemente probado en el juicio.

Pero, en el proceso penal, debido, de un lado, a la vigencia del principio de investigación y a la obligación, que tiene el tribunal, de esclarecimiento de los hechos, de otro, a la sumisión del Ministerio Fiscal al principio de legalidad, que ha de vincularle, tanto a pedir la condena del culpable, como la absolución del inocente y, sobre todo, como consecuencia de la aplicación directa e inmediata de la presunción de inocencia, puede afirmarse que no existe carga de la prueba en sentido formal.

La vigencia, pues, de esta última garantía constitucional ha de producir, en primer lugar, un traslado de la carga de la prueba sobre las partes acusadoras, que han de acreditar en el juicio oral sus hechos constitutivos, sin que se le pueda obligar nunca a la defensa a una probatio diabólica de los hechos negativos.

En segundo lugar, dicha actividad probatoria de las partes acusadoras ha de ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Finalmente, y en el supuesto de que se infringiera la anterior doctrina legal, podrá obtenerse, por la vía de los recursos y, en última instancia, a través del amparo constitucional, el restablecimiento de la presunción de inocencia.

Una vez realizada la actividad probatoria, debe, tal como se ha reiterado, el tribunal apreciar "según su conciencia" las pruebas practicadas en el juicio oral.

Lo que viene a consagran el referido precepto, como es sabido, es el sistema de libre valoración de la prueba, el cual no significa libre arbitrio, ni posibilidad de entrada en la mente del tribunal de la "ciencia privada", sino, antes al contrario, la valoración ha de versar, en primer lugar, sobre el resultado probatorio practicado en el juicio oral; en segundo lugar, tampoco puede basar su sentencia en la prueba obtenida ilícitamente o con violación de las garantías constitucionales; finalmente la valoración de la prueba se ha de realizar con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia o de la "sana crítica", lo que conlleva la obligación de razonar el resultado probatorio en la "declaración de hechos probados".

El tribunal de instancia es, pues, con las anteriores limitaciones, soberano en la apreciación de la prueba, sin que pueda el Tribunal Supremo, ni el Tribunal Constitucional sustituirlo en la función de valoración de la prueba, la cual, como exigencia del principio de inmediación ha de corresponder exclusivamente a quien ha presenciado la actividad probatoria, esto es, al tribunal sentenciador.

Por el contrario si dicho tribunal infringiera las anteriores reglas de acotamiento de la actividad probatoria, de determinación de los distintos medios probatorios en los que ha de basar cada una de sus declaraciones de hechos probado o de razonamiento de su resultado, quedará expedito el recurso de casación por "error de hecho en la valoración de la prueba" y subsidiariamente, el de amparo.

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