Bajo el rótulo "Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos", contemplan los arts. 588 y ss, la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por la persona investigada, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados.
Debido a la circunstancia de que tales artificios técnicos afectan en cualquier caso al derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, a la intimidad del art. 18.1 CE y pueden restringir el derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, el número 2 del art. 588 bis quater c) establece el principio de reserva jurisdiccional: "La resolución judicial que autorice la medida, deberá contener, además de las exigencias reguladas en el art. 588 bis b) una mención concreta al lugar o dependencias que van a ser sometidos a vigilancia, y deberá vincularse a posibles encuentros que vaya a mantener el investigado".
2.1. Presupuestos legitimadores
El art. 588 quater b) determina los presupuestos legitimadores de la adopción de la medida, los cuales pueden ser sistematizados en subjetivos y objetivos.
A) Subjetivos
La adopción de esta medida requiere la necesidad de que exista una persona investigada, con respecto a la cual existan razones fundadas de que va a comunicarse con determinadas personas que pudieran ser imputadas, o incluso con terceros.
B) Objetivos
El art. 588 quater b), mediante la combinación de un criterio cuantitativo y otro de listado, autoriza la limitación de este derecho fundamental ante la sospecha de comisión de alguno de los siguientes delitos:
- Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.
- Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, y
- Delitos de terrorismo.
Así, pues como regla general, tan sólo resulta procedente esta medida para la investigación de delitos menos graves y graves, quedando excluidos los delitos leves. Pero, si se tratara de la comisión de un delito de criminalidad organizada o de terrorismo, se justificará siempre esta intervención, aunque se tratara de un delito leve.
2.2. Requisitos formales
Esta medida tan sólo puede instarla el Ministerio Fiscal o la policía judicial, sin que pueda solicitarla los acusadores particulares.
La petición habrá de ser razonada en todo lo referente a sus presupuestos legitimadores y a su relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor, debiendo contener además todos los requisitos del art. 588 bis b).
El Juez de Instrucción, si accediere a ella, habrá de dictar un auto motivado que contendrá todos y cada uno de los elementos contemplados en el art. 588 bis c) más una ponderación expresa de la limitación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
Mas podría ocurrir que la policía judicial decidiera la instalación de estos artilugios de escucha y o grabación visual en dependencias domiciliarias, tales como la habitación conyugal o el cuarto de baño, en las que podría comprometerse seriamente al derecho a la intimidad del art. 18.1 CE.
En el supuesto de que haya de efectuarse la grabación visual domiciliaria, habrá el Juez de autorizarla expresamente.
Esta diligencia se efectuará en pieza separada y secreta, por aplicación de lo dispuesto en el art. 588 bis d).
2.3. Ejecución
La ejecución de la medida corresponde a los miembros de la policía judicial, quienes habrán de ser identificados y darán cuenta al Juez "… de su resultado, poniendo a su disposición el soporte original o copia electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes, que deberá ir acompañado de una transcripción de las conversaciones. El informe identificará a todos los agentes que hayan participado en la ejecución y seguimiento de la medida" (art. 588 quater).
Si se tratara de la colocación de tales artificios en un domicilio por agente encubierto, el Juez habrá de motivar la necesidad de dicha entrada y le autorizará a obtener imágenes y grabaciones en dicho domicilio o lugar privado. Si fuere un agente encubierto informático, podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos (art. 282 bis).
"Cesada la medida por alguna de las causas previstas en el artículo 588 bis j, la grabación de conversaciones que puedan tener lugar en otros encuentros o la captación de imágenes de tales momentos exigirán una nueva autorización judicial" (art. 588 quater).
