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Se entenderá por datos electrónicos de tráfico o asociados, todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga (art. 588 ter).

Por datos de tráfico, cabe entender, pues, aquellos datos que se generan o tratan en el curso de una comunicación y que difieren de su contenido material, esto es, los datos de identificación de los medios de comunicación electrónica emisores y receptores.

Hoy, tanto la jurisprudencia, como los arts. 1 y 6 de la Ley 26/2007 y el artículo único de la LO 2/2002, son explícitos al exigir una expresa autorización judicial para recabar del operador la cesión de tales datos de tráfico.

El principio de reserva jurisdiccional ha sido consagrado por el art. 588 ter en cuya virtud:

  1. "Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial.
  2. Cuando el conocimiento de esos datos resulte indispensable para la investigación, se solicitará del Juez competente autorización para recabar la información que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la búsqueda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precise la naturaleza de los datos que hayan de ser conocidos y las razones que justifican la cesión".

Pero dicha regla general tiene dos excepciones, jurisprudenciales y legales.

Según STS 513/2010, debido a que el suministro del contenido del IMSI requiere la intervención del operador, habrá la policía de recabar la pertinente autorización judicial. La policía, por tanto, puede obtener motu proprio el IMSI o el IMEI, pero no acceder al contenido de la comunicación sin autorización judicial.

A esta excepción jurisprudencial, el art. 588 ter 1 ha incorporado otra de carácter legal. Así, establece el precepto: "1. Siempre que en el marco de una investigación por alguno de los delitos no hubiera sido posible obtener un determinado número de abonado y éste resulte indispensable para recabar la autorización judicial para la intervención de las comuniciaciones, los agentes de Policía Judicial podrán valerse de artificios técnicos que permitan acceder al conocimiento de los códigos de identificación o etiquetas técnicas del apartado de telecomunicación o de alguno de sus componentes, tales como la numeración IMSI o IMEI y, en general, de cualquier medio técnico que, de acuerdo con el estado de la tecnología, sea apto para identificar el equipo de comunicación utilizada o la tarjeta utilizada para acceder a la red de telecomunicaciones".

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