Tal y como se ha reiterado, el Tribunal Constitucional, desde su andadura en el año 1981, en el que vino a desempolvar el art. 741 LECrim, pudo proclamar y mantiene que la presunción de inocencia del art. 24.2 exige que nadie pueda ser condenado, sino mediante auténticas y válidas pruebas de cargo, practicadas bajo la inmediación, contradicción y publicidad del juicio oral.
Pero esta regla general, goza de una relevante excepción, cual es la "prueba sumarial anticipada o preconstituida", que permite también extender la actividad cognoscitiva del Tribunal sentenciador a determinados actos probatorios irrepetibles.
Los actos procesales de prueba instructora anticipada pertenecen, pues a la competencia exclusiva del Juez de Instrucción. Están por lo tanto, sometidos al principio de exclusividad jurisdiccional, si bien con la importante especialidad de que, debido a la circunstancia de que la ejecución de la prueba no podrá efectuarla el órgano de enjuiciamiento, se hace necesario que sea intervenida por el Juez de Instrucción.
Como todos los actos de prueba, se rige también la anticipada por los principios de oralidad e inmediación; pero no de inmediación del órgano decisor, ya que, como se ha dicho, la ha de practicar el Juez de Instrucción, por lo que son pruebas inmediatas en su ejecución, pero mediatas en su valoración; ni tampoco por el de "publicidad" absoluta del procedimiento, toda vez que se practican dentro de una instrucción, la cual es, frente a la sociedad, secreta.
También es un requisito esencial de la prueba anticipada el cumplimiento del principio de contradicción. Dispone, al efecto, los arts. 777.2 y 797.2 que cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. En cuyo caso, y a fin de garantizar una mejor inmediación del órgano decisor con respecto a dicha prueba anticipada, establece el párrafo segundo de dicho precepto que dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes.
1.1. La prueba testifical anticipada
Dispone el art. 448 LECrim que si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente su declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Secretario judicial hará saber al reo que nombre Abogado en el término de 24 horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su Abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes.
Dos son, pues, los presupuestos o circunstancias que posibilitan esta declaración testifical, efectuada en calidad de prueba instructora anticipada:
- La imposibilidad de acudir, en su día, a la celebración del juicio oral, por haberse el testigo de ausentarse del territorio nacional.
- El peligro de muerte o de incapacidad mental del testigo.
Lo que viene a garantizar el precepto es la posibilidad de contradicción o de participación en esta prueba de la defensa, pues de conformidad con lo dispuesto en los art. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1950 y el art. 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1966, es un derecho que asiste a todo imputado el de "interrogar y contra interrogar a los testigos de cargo y de descargo".
Si el Juez de Instrucción omitiera el cumplimiento de esta garantía, la declaración testifical no gozará de valor probatorio alguno.
Si, por el contrario, cumple el Juez con su obligación de posibilitar dicha contradicción, la declaración testifical se convierte en un acto de prueba instructora anticipada.
1.2. La prueba pericial anticipada
La ausencia en el año 1882 de técnicas de custodia del cuerpo del delito y de peritos en determinadas demarcaciones judiciales, hizo que la LECrim previera la práctica de la prueba pericial anticipada, en cuyo caso se podrá recusar a los peritos. En la actualidad, dicha prueba sumarial carece de sentido, debiendo todos los peritos prestar su informe en el juicio oral.
