El derecho de defensa se ejercita, según reconocen los convenios internacionales sobre derechos humanos, tanto mediante la realización por el propio investigado de actuaciones defensivas, como a través de la postulación de un técnico en Derecho, cual es el Abogado defensor. En el primer aspecto o manifestación de la defensa nos encontramos ante la defensa privada o autodefensa y ante la defensa técnica o pública, en el segundo.
La defensa penal integra, pues, una parte dual, cuya actividad corresponde, tanto al investigado, como a su Abogado defensor.
5.1. La autodefensa
La autodefensa o defensa privada consiste en la intervención directa y personal del investigado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar o restablecer su libertad, impedir su condena u obtener la mínima sanción penal posible.
La autodefensa, como derecho a defenderse por sí mismo, aparece reconocida en textos internacionales ratificados por España y requiere, como primera exigencia, que el investigado tenga la capacidad de discernimiento necesaria para poder hacerla valer en el proceso, de tal suerte que, si sufriera una demencia sobrevenida, habrá de archivarse el procedimiento ex art. 383.
Nuestro ordenamiento jurídico no permite la autodefensa total y plena del investigado, de tal suerte que pueda, por sí mismo y sin Abogado, defenderse en un juicio (lo que contravendría el principio de igualdad, al enfrentarse con una parte jurídicamente cualificada, como lo es el Ministerio Fiscal), sino que es limitada a determinados actos procesales, de entre los cuales cabe mencionar: la de proponer verbalmente la recusación del Juez cuando se encontrara incomunicado; asistir a las diligencias de investigación; nombrar peritos; solicitar ser reconocido a presencia judicial por quienes dirijan cargo contra él; proponer diligencias; proponer prueba anticipada; prestar declaración en el sumario cuantas veces quiera; pedir de palabra la reposición del auto elevando la detención a prisión; prestar conformidad con la calificación más grave; decir la última palabra en el juicio oral (arts. 58, 333, 336, 350, 368, 396, 400, 471, 501, 655, 689 y 739 LECrim).
La autodefensa pertenece a la plena disposición del investigado quien es libre de hacerla valer o no en el proceso, ejercitando su también derecho fundamental al silencio.
5.2. El derecho a la asistencia de Abogado
Como uno de los derechos instrumentales del más amplio derecho de defensa, se reconoce constitucionalmente el derecho a la asistencia de Abogado, garantizado tanto en las diligencias policiales como en las judiciales.
A diferencia de la defensa privada, la del Abogado pertenece al ámbito del Derecho Público, y por tanto, es indisponible, porque a la sociedad interesa, no sólo que el interrogatorio policial se efectúe con pleno respeto a la integridad y dignidad del detenido, sino también que nadie pueda ser condenado sin el patrocinio de su Abogado.
El derecho a la asistencia de Abogado consiste, en primer lugar, en la facultad que asiste al investigado, de poder elegir un Abogado de confianza; en segundo, en reclamar a su costa la intervención de un Abogado de oficio, siempre que la actuación procesal pueda generar una indefensión material y, en todo caso, la asistencia gratuita de dicho Abogado, cuando se carezca de recursos para litigar; en tercer lugar, exige que pueda comunicarse libremente con su Abogado a fin de que le asesore para que pueda ejercer, con eficacia, su autodefensa y finalmente el derecho de defensa conlleva la facultad de poder realizar el Abogado todos los actos y medios de impugnación conducentes a obtener el restablecimiento y declaración del derecho a la libertad de su defendido.
La única misión del Abogado defensor, sea de confianza o de oficio, consiste en la actuación en el proceso penal del derecho a la libertad y a la presunción de inocencia de su patrocinado. Por ello el Abogado no puede ser concebido, sin más, como un órgano colaborador de la Justicia, hasta el punto de que deba contribuir al esclarecimiento del hecho o la condena del culpable. Antes al contrario, tiene la obligación del secreto profesional (arts. 24.2 CE y 42.1 EGAE). Por ello, debe reclamarse la naturaleza de la defensa como parte procesal dialécticamente enfrentada a la acusación, cuya exclusiva misión constitucional consiste en hacer valer el derecho a la libertad del art. 17 CE.
