Una vez ejercitado el derecho de acción y comparecidas ambas partes, acusación y defensa, en el proceso penal, se hace preciso que su postulación se efectúe en condiciones de igualdad procesal, pues una de las garantías esenciales del derecho fundamental que nos ocupa es el principio de igualdad de armas, que ha de estimarse cumplido cuando en la actuación procesal, tanto el acusador como el investigado gozan de los mismos medios de ataque y de defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.
2.1. Fundamento
Al igual que el principio de contradicción, tampoco el de igualdad de armas goza de una explícita consagración en la CE y pactos internacionales.
Podríamos considerar que el principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de igualdad del art. 14 CE en el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2, el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna, o, bien el legislador, bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria o lo gravan indebidamente con cargas procesales desorbitadas sin que ambas posibilidades y cargas procesales alcancen justificación objetiva y razonable alguna.
2.2. Su consagración en el proceso penal
Si el principio de igualdad de armas se encuentra implícitamente contenido en el art. 14 CE, la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el principio de igualdad será enteramente reclamable.
Habida cuenta de que la norma procesal no puede contener situaciones diferenciadas, será lógico convenir en que todos los ciudadanos que intervengan en un proceso penal, han de recibir idéntico tratamiento procesal por parte de los órganos de la jurisdicción penal. De aquí que podría resultar contrario al referido principio el otorgamiento de determinados privilegios procesales, carentes de un fundamento objetivo y razonable, a determinados funcionarios en relación con la competencia o con la exención del deber de testificar. Por ello, la Ley 13/2009, en cumplimiento de la STC 66/1989, reformó el art. 627 LECrim en el sentido de obligar al Secretario Judicial a dar traslado también a la defensa del sumario para que inste lo que a su derecho convenga en la fase intermedia.
Por el contrario, determinadas "discriminaciones", que gozan de una justificación objetiva y razonable, no pueden estimarse contrarias al principio procesal de igualdad. Es lo que sucede con el derecho a la no perseguibilidad del delito y al instituto del perdón, que asiste a los ofendidos por un delito privado o semipúblico, o con la especial posición que, en calidad de parte imparcial, pueda ostentar el Ministerio Fiscal dentro del proceso. Otro tanto cabe decir sobre la petición vinculante de sobreseimiento (arts. 782.1 y 642 y ss) que tan solo pueden efectuar el Ministerio Fiscal y el ofendido, pero no el acusador popular, quien, si solicita la apertura del juicio oral, no vincula su petición al tribunal.
El encuadramiento del principio de igualdad de armas en el derecho a un "proceso con todas las garantías" ha de obligar al órgano jurisdiccional a ser absolutamente respetuoso con el cumplimiento del referido principio sobre todo en la administración de la prueba. El principio de igualdad habrá pues, de estar presente en el juicio oral y, de modo especial, en la proposición y ejecución de la prueba (art. 6.3 CEDH) ; de aquí que nuestra LECrim, desde siempre haya garantizado los principios de contradicción e igualdad en los escasos supuestos de prueba anticipada que se practica dentro de la instrucción (arts. 448, 476 y 333).
La redacción del art. 24.2 no obliga a reclamar la exigencia del principio a lo largo de todos los actos y fases del procedimiento penal, sino tan sólo ante actuaciones procesales o jurisdiccionales que requieran la inmediación de un órgano jurisdiccional, de un lado, y la vigencia de los principios de contradicción e igualdad, de otro.
Dicha obligatoriedad no tiene por qué necesariamente alcanzar a todos los actos de investigación que se realizan dentro de la fase instructora, ya que, en ocasiones, se produciría su frustración (ej. si se le notificara al investigado el auto en el que el Juez decide la intervención de su teléfono).
