Concepto y régimen de la transformación societaria

2.1.Significado y procedimiento

El texto define la transformación como aquella decisión por la que una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica (art. 3 LMESM). La transformación, en definitiva, significa la sustitución de un tipo social por otro, con todas sus consecuencias de régimen jurídico. Por lo tanto, las relaciones jurídicas que se daban en la sociedad originaria se mantienen y continúan en la sociedad resultante de la transformación.

La justificación económica de esta modificación estructural descansa en la conveniencia de cambiar e tipo social que inicialmente se adoptó en el momento de constituirse la sociedad. Ello puede obedecer a múltiples razones.

Dado que esta modificación estructural supone el mantenimiento de a personalidad jurídica social, cabe pensar que la transformación habrá de guiarse por un principio básico como sería el principio de neutralidad, de modo que no venga a alterarse la situación preexistente en perjuicio de socios y terceros. Esta regla de neutralidad de la transformación es una exigencia básica de tal modificación estructural, y deberá desplegar todas sus consecuencias, en particular respecto de los socios pues éstos deberán mantener en la sociedad resultante la misma participación que tuvieran precisamente en la sociedad que se transforma (art. 12.1 LMESM). Otro tanto ha de afrontarse respecto de los acreedores sociales, como así se manifiesta en el hecho de que la transformación no deba alterar el régimen de responsabilidad que en cada caso fuera exigible (art. 21 LMESM).

Debe señalarse que en el desarrollo del procedimiento a seguir para acordar la transformación de la sociedad se ponen en juego las distintas competencias atribuidas a los diferentes órganos sociales. En cualquier caso, todas las actuaciones que integran este procedimiento se dirigen a una finalidad, como es la de hacer posible tal acuerdo y lograr su ejecución.

El papel decisorio en la transformación corresponde a la junta de socios, en la medida en que este órgano es el competente para adoptar tal acuerdo (art. 8 LMESM). Ahora bien, a fin de que los socios reunidos en junta puedan alcanzar tal acuerdo, se impone a los administradores de la sociedad ciertos deberes que han de atender.

El primero de estos deberes es el de ofrecer determinadas informaciones a los socios que, además, deberán formalizarse en los documentos oportunos. Este primer deber de información ha de atenderse con ocasión de la convocatoria de la junta de socios (art. 9.1 LMESM). Pero, ante tal deber de información surge un correlativo derecho de los socios, no solo a ser informados sino, también, a que se pongan a su disposición los documentos que contengan tales informaciones o, bien, a requerir su envío gratuito. El texto legal concreta cuál es la información que se ha de facilitar a los socios y los documentos en que ésta ha de tener reflejo. En tal sentido, por parte de los administradores deberá ponerse a disposición de los socios un informe explicativo y justificativo de la transformación, tanto en sus aspectos económicos como jurídicos, indicando loas consecuencias que la operación tendrá para los socios así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y su incidencia en la responsabilidad social de la empresa. De igual manera, deberá acompañarse del balance social, el cual deberá quedar cerrado dentro de seis meses anteriores a la fecha prevista para la celebración de la junta y que, en su caso, se acompañará de un informe sobre las modificaciones patrimoniales significativas que se hubieran producido con posterioridad a la fecha de cierre de tal balance. También deberá añadirse el informe del auditor sobre el balance presentado, siempre que la sociedad que fuera a transformarse estuviera obligada a verificar sus cuentas anuales. Por último, habrá de quedar a disposición de los socios el proyecto de la escritura social o de los estatutos de la sociedad resultante de la transformación. Destacados los documentos que han de quedar a disposición de los socios, igualmente hay que señalar cómo no será necesario elaborar ésta cuando el acuerdo de transformación se alcanzara en una junta de socios celebrada con el carácter de junta universal y fuera respaldado por la unanimidad de ellos (art. 9.3 LMESM).

Junto con este primer deber, la norma también impone un segundo deber de información que han de atender los administradores de la sociedad que vaya a transformarse. En este sentido, y en esta fase del procedimiento, los administradores deberán informar a los socios sobre cualquier modificación importante del activo o del pasivo que venga a darse entre la fecha del informe justificativo de la transformación y la fecha prevista para la junta que vaya a pronunciarse sobre ella. Este deber de información sobre tal período intermedio deberá atenderse por los administradores ofreciendo las informaciones oportunas a los socios en la junta que se reuniera para tratar sobre la transformación de la sociedad.

En la fecha en que hubiera sido convocada, y tras satisfacerse estos deberes de información, los socios se constituirán en junta para adoptar la decisión que estimen oportuna en relación con la transformación de la sociedad. En lo que hace a los requisitos y forma que deberá reunir el acuerdo de transformación, debe indicarse que éstos serán lo que así estén previstos en el régimen jurídico que sea aplicable a la sociedad que vaya a transformarse. En todo caso, el texto legal sí requiere que el acuerdo de transformación tenga un contenido mínimo, pues la junta de socios deberá no solo formalizar su acuerdo aprobatorio de la transformación sino, también, habrá de aprobar el balance presentado y el proyecto de escritura social o de los estatutos de la sociedad resultante de la transformación (art. 10.2 LMESM). Junto con ese contenido necesario, el acuerdo de transformación podrá acompañarse con otros contenidos posibles o con modificaciones adicionales (art. 17 LMESM). De este modo, podrán incorporarse nuevos socios en la sociedad con ocasión del acuerdo de su transformación, a trabes de una ampliación de la cifra del capital social. Pero, también, podrá añadirse la modificación del objeto social o de sus estatutos. En tales circunstancias, la entrada de nuevos socios y las modificaciones que quisieran acordarse, deberán ser decididas bajo el respecto de las exigencias dispuestas para tales caos según el régimen que resulte aplicable a la sociedad que se transforma.

La tercera fase de las que integra el procedimiento de transformación de la sociedad va dirigida a dar una publicidad de hacho a tal decisión social. En este sentido, una vez alcanzado el acuerdo de transformación en la junta de socios, éste ha de ser publicado por una vez en el BORM y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social (art. 14.1 LMESM). No obstante lo anterior, la sociedad quedará dispensada de esta carga de publicidad cuando realice una comunicación individual y por escrito a todos los socios y acreedores sociales, de modo que se asegure su recepción. Esta exigencia de publicidad de hacho, persigue la finalidad de que todos los afectados conozcan o puedan conocer el acuerdo de transformación que hubiera adoptado la junta de socios, de tal modo que la fecha en que esa publicidad o comunicación se practicara actuará a su vez, como dies a quo para el ejercicio de los derechos que pudieran corresponder a estos afectados por el acuerdo de transformación.

Atendidas todas las exigencias anteriores, el acuerdo de transformación ha de elevarse a público e inscribirse en el Registro Mercantil.

La escritura pública en la que se formalice el acuerdo de transformación de be ser otorgada por la sociedad, quién actuará a través de sus administradores. Pero, también, deberán participar en el otorgamiento de tal escritura aquellos socios que, como consecuencia de la transformación cordada, vengan a ser responsables personalmente de las deudas sociales. El texto legal requiere la presencia de tales socios en el otorgamiento de la forma pública como medio para asegurar su perfecto conocimiento y voluntad respecto de un efecto tan relevante como es el hecho de que vayan a asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales. Desde luego, el contenido material de la escritura comprenderá todas aquellas menciones que exija la escritura social o los estatutos sociales del tipo social resultante de la transformación, al igual que la relación de los socios que hubieran ejercitado su derecho de separación y, por último, la participación que corresponde a cada socio en la sociedad transformada (art. 18.2 LMESM).

Otorgada la escritura, ésta deberá ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil. La inscripción del acuerdo de transformación tiene carácter constitutivo en sentido estricto, de modo que la eficacia de tal acuerdo quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil (art. 19 LMESM). Una vez inscrita la transformación, es posible su impugnación en el plazo de tres meses.

2.2.La tutela de los socios en la transformación

Antes se advertía que la transformación ha de tener, en razón de su significado un carácter neutro de los socios, de tal manera que su posición y participación en la sociedad no han de verse alterados como consecuencia de un acuerdo de tal tipo. Esta regla de neutralidad viene a acogerse en el art. 12.1 LMESM, al señalar que el acuerdo de transformación no podrá modificar la participación social de los socios si no es con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad.

Pero también, esa regla de neutralidad ha de conducir a un resultado similar en lo que hace a las observaciones de los socios que fueran preexistentes respecto del acuerdo de transformación. Por ello, si un socio hubiera desembolsado parcialmente su aportación y el tipo social resultante de la transformación exigiera el desembolso íntegro de la misma, tal socio deberá completar su aportación con anterioridad al acuerdo de transformación o, bien, la sociedad podrá adoptar un acuerdo previo de reducción de capital con la finalidad de condonar tales dividendos pasivos (art. 11.1 LMESM).

No obstante cuanto se acaba de señalar, es forzoso destacar que la regla de neutralidad, por la fuerza de las cosas, ha de venir a menos cuando así sea consecuencia de las particularidades que presente el tipo social resultante de la transformación. El socio mantendrá su posición sin que ésta se vea afectada por la transformación que se acordara pero, también, las particularidades del tipo social resultante de la transformación podrá incidir en esa posición jurídica. Esta idea se pone de manifiesto en dos situaciones.

En primer lugar, habrá que referirse al caso en el que la sociedad que se transforma cuente entre sus socios con aquellos que aportaron industria o servicios y, sin embargo, éstos no tengan cabida en el tipo resultante de la transformación. En tales casos, los socios industriales han de perder tal carácter, pasando a ser socios capitalistas. Ahora bien, en estas circunstancias resultara preciso concretar su cuota de participación en el tipo social resultante de la transformación, la cual vendrá dada por la cuota que previamente se hubiera fijado en la escritura de la sociedad que se transforma y, en su defecto, por la que viniera a fijarse con ocasión del acuerdo de transformación. Pero, de igual modo, al concretarse una cuota de participación del antiguo socio industrial en el tipo social resultante de la transformación y que no admite tal clase de socios, se producirá una consecuencia más, pues se reducirá proporcionalmente a aquélla la participación del resto de los socios.

De otra parte, también hay que considerar un segundo supuesto en el que las características del tipo social resultante de la transformación matizan la exigencia de neutralidad de tal acuerdo respecto de la posición jurídica preexistente del socio. Este es el supuesto en que la transformación se hace entre tipos sociales en los que en uno de ellos se disponga la responsabilidad personal del socio por las deudas sociales mientras que en el otro esa responsabilidad queda excluida. En realidad, dado el distinto sentido que puede tener la transformación, cabe diferenciar dos casos.

En el primero de ellos la transformación se hace por una sociedad en la que todos o parte de sus socios responsables personales de las deudas sociales y se busca un nuevo tipo social que se caracteriza por la exclusión de tal responsabilidad personal. En estas circunstancias, la regla a seguir es clara, pues esa responsabilidad personal de los socios subsistirá, pese al acuerdo de transformación, respecto de las deudas sociales anteriores a la publicidad legal del acuerdo de transformación. El texto legal dispone que tal responsabilidad personal por las deudas anteriores a la transformación prescribirá en el plazo de 5 años a contar desde la fecha en que se diera publicidad legal al acuerdo de transformación. Obviamente, esa responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales, y que derivaba de los caracteres del tipo social preexistente, no subsistirá cuando los acreedores hubieran consentido la transformación.

Distinto es el caso en que la transformación obedece a un sentido inverso; esto es, cuando se trate de una transformación de una sociedad en la que los socios no respondían de las deudas sociales en otro tupo social e el que todos o parte de los socios sí vienen a soportar una responsabilidad personal por las deudas sociales. En este caso, y en atención a los caracteres del tipo social resultante de la transformación, es evidente que los socios responderán de las deudas sociales posteriores a la transformación. Sin embargo, y quizás de modo sorpresivo, el art. 21.1 LMESM extiende esa responsabilidad personal de los socios respecto de las deudas sociales anteriores ala transformación. Esta previsión merece ser criticada, por cuanto que en el tipo social anterior a la transformación los socios habían excluido su responsabilidad personal por las deudas sociales.

Ante la incidencia que pueda tener el tipo social resultante de la transformación en la posición del socio, es preciso dispensar a éste una cierta tutela. Con tal finalidad el texto legal atribuye a los socios un derecho de separación que pueden hacer valer con ocasión del acuerdo de transformación. Este derecho de separación y, por expresa disposición legal, se sustanciará de conformidad con lo previsto para tal caso respecto de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 15.1 LMESM).

Sin embargo, y siendo esta la regla general, hay que destacar un caso en el que la separación no es resultado del ejercicio de un derecho atribuido al socio sino, mejor, como un efecto derivado del propio acuerdo de transformación. En este sentido, la separación de aquellos socios que,en virtud de tal acuerdo, vinieran a asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del mismo. El texto legal señala que estos socios quedarán automáticamente separados de la sociedad en tales circunstancias. Pero, esta separación automática no es un efecto que tenga carácter necesario, pues los socios que no votaron a favor podrán adherirse en el plazo de un mes al cuerdo de transformación, evitándose así su separación. Ese plazo mensual se computará desde la fecha en que se celebrara la junta cuando el socio hubiera asistido a la misma. En cualquier otro caso, se tomará como dies a quo la fecha de la publicación del acuerdo de transformación o, en su caso, la fecha en que éste fuera comunicado.

2.3.La tutela de los acreedores en la transformación

El mantenimiento dela personalidad jurídica de la sociedad que acuerda la transformación asegura la neutralidad de esta modificación estructural respecto de los acreedores sociales preexistentes a tal decisión social. Por ello, el texto legal no dispone una norma particular de tutela en su favor, pues no ha de suponerles una afección negativa de sus intereses. Pero, no puede desconocerse cómo existen dos supuestos en que esa regla de neutralidad de la transformación respecto de los acreedores puede quedar en entredicho.

El primer supuesto al que ha de hacerse referencia es aquél en el que la sociedad que se transforma hubiera emitido obligaciones, éstas no se hubieran amortizado, y el tupo social resultante de la transformación no permitiera la emisión de un empréstito obligacionario. En tales circunstancias, la norma no impide la transformación de tipo social pero, con la finalidad de proteger a los obligacionistas, el acuerdo de transformación se sujeta a una condición de previo cumplimiento. En este sentido, la sociedad deberá amortizar sus obligaciones antes de adoptar el acuerdo de transformación (art. 13 LMESM).