El art. 93.b LSC atribuye al socio, como derecho que integra su estatuto en la sociedad de capital, el derecho de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.
Este derecho que asiste al socio le permite su ejercicio en toda ampliación de la cifra del capital social, que se lleve a cabo con emisión de nuevas acciones y participaciones contra entrega de aportaciones dinerarias, dentro del plazo establecido y que no podrá ser inferior a un mes, de modo que podrá suscribir preferentemente un número de las acciones nuevas o asumir un número de participaciones nuevas que sea proporcional al número de las acciones o las participaciones que ya eran de su titularidad (art. 304.1 LSC).
El origen histórico del derecho de preferencia en la suscripción de las nuevas acciones o de asunción de las nuevas participaciones parece encontrarse en ciertas prácticas por las que éste se configuraba en virtud de pacto estatutario, limitándose los destinatarios del mismo, y como un instrumento para generar plusvalías. Hoy en día, o cabe una configuración semejante en nuestro Derecho, pues el origen de tal derecho de preferencia se encuentra en la propia Ley (art. 304 LSC), que lo atribuye a todo socio por el mero hecho de serlo, incluso en los casos en que éste no hubiera atendido íntegramente su obligación y resultara deudor de desembolsos pendientes como podrá suceder en la SA.
El fundamento que respalda, actualmente, este derecho de preferencia en la suscripción de las nuevas acciones o la asunción de las nuevas participaciones radica en la voluntad expresada en la propia Ley de mantener el statu quo existente entre los socios respecto de su participación en el capital social. De esta manera, y desde un punto de vista económico, el ejercicio del derecho de preferencia le permite al socio mantener invariable su participación en el capital social, asegurando la intensidad de sus derechos de contenido económico. Pero, también, al acudir al ejercicio de este derecho de preferencia, el socio consigue conservar se la capacidad de decisión en la sociedad, pues mantiene la intensidad de sus derechos de contenido político. En definitiva, este derecho de preferencia es un instrumento técnico-jurídico que le permite al socio mantener la proporcionalidad de su participación en el capital social con todas las consecuencias derivadas. Por lo tanto, los intereses en juego y cuya tutela se logra con este derecho de preferencia son siempre intereses privados de los socios, pues la finalidad perseguida es, en todo caso, la de hacer posible el mantenimiento en su favor de la proporcionalidad de su participación en el capital social. Estas ideas condiciona consecuencias prácticas importantes, pues ponen ya de manifiesto la posibilidad de su participación en el capital social. Estas ideas conducen a consecuencias prácticas importantes pues ponen ya de manifiesto la posibilidad de que el legítimo interés del socio por el mantenimiento de tal proporcionalidad pueda entrar en contradicción con el interés social, de modo que aquél pueda venir a menos y, en consecuencia, resultará factible configurar supuestos de exclusión del derecho de preferencia.
Delimitado el concepto y fundamento del derecho de preferente suscripción de las nuevas acciones o de la asunción de las nuevas participaciones, conviene atender a la caracterización que presenta tal derecho.
En lo que hace a su objeto, éste está constituido por las nuevas acciones o las nuevas participaciones que se emitan como consecuencia de una ampliación de capital y contra entrega de aportaciones no dinerarias. La LSC extiende el objeto del derecho de preferencia a las obligaciones convertibles en acciones. La justificación de esta ampliación es obvia, pues dado el carácter de las obligaciones emitidas, éstas darán lugar a una modificación al alza de la cifra del capital social y, en consecuencia, arrastrará una alteración de la proporcionalidad en la participación en el capital que se diera con anterioridad.
El derecho de preferencia siempre es un derecho de contenido proporcional. Con esta idea se quiere destacar, simplemente, que el número de las nuevas acciones que puede suscribir o de las nuevas participaciones que puede asumir el socio es necesariamente proporcional a la participación en el capital social que titulara con anterioridad a su emisión.
De otra parte, frente al planteamiento más tradicional, y en coherencia con el fundamento al que responde, el derecho de preferencia no es un derecho inderogable. Con esta idea se quiere advertir la posibilidad de que quede excluido el derecho de preferencia en la suscripción de las nuevas acciones o en la asunción de las nuevas participaciones. Desde luego, así sucederá cuando el texto legal, pese a realizarse las condiciones que hacen posible el derecho de preferencia, disponga su exclusión por concurrir otras circunstancias. Pero, también y con una importancia mayor, es posible que la decisión mayoritaria puede resolver excluyendo tal derecho de preferencia, considerando que el interés social así lo exige.
Igualmente, hay que señalar que el derecho de preferencia es un derecho sujeto a plazo (art. 305.1 LSC). Como antes se ha indicado, la LSC caracteriza en tal sentido este derecho, advirtiendo que ese plazo no ha de ser inferior a un mes. Ahora bien, también debe observarse que ese plazo es un plazo de caducidad, de modo que el transcurso del mismo sin que el socio hubiera acudido a su ejercicio, determinará la extinción del derecho.
La atribución de este derecho al social le permite, igualmente, la posibilidad de que renuncie al mismo. Sin embargo, este carácter de derecho renunciable ha de ser rectamente entendido. La renuncia, de acuerdo con las normas generales (art. 6.2 CC), habrá de actuarse en concreto; es decir, en relación con la concreta emisión de las nuevas acciones o de las nuevas participaciones que sean resultado del aumento de capital. Por ello, no cabe una renuncia en abstracto a tal derecho ni, tampoco, un pacto estatutario por el que el socio quedara privado de éste.
Por último, el derecho de preferencia es un derecho transmisible. Indudablemente, el derecho de preferencia supone un valor económico y, en consecuencia, puede independizarse de la titularidad de las acciones o participaciones, de manera que sea objeto de transmisión separada respecto de éstas. La duda que entonces surge es la relativa al régimen que ha de disciplinar tal transmisión del derecho de preferencia. La Ley, resolviendo cualquier duda, dispone que la transmisión del derecho de preferencia se sujetará al régimen dispuesto para la transmisión de las acciones o de las participaciones, según los casos (art. 306 LSC). Con la transmisión del derecho de preferencia el socio, compensa la pérdida de proporcionalidad de su participación en el capital social con la obtención de un precio.
Uno de los aspectos más delicados que suscita el régimen a que se sujeta el derecho de preferencia es el relativo a su exclusión. Antes se ha advertido que, en razón de su justificación en la preservación del interés por mantener su participación proporcional en el capital, siempre son posibles supuestos en los que el interés social abogue por excluir su ejercicio. Desde luego, así sucederá cuando la propia Ley prevea tal efecto. En tal caso, estaremos ante supuestos de exclusión legal del derecho de preferencia. Pero nuestro Derecho, tras distintas reformas no siempre afortunadas, también ha sancionado la posibilidad de que la propia sociedad adopte una decisión en tal sentido. En este otro caso, nos encontramos con las exclusiones voluntarias de tal derecho de preferencia.
Las exclusiones legales del derecho de preferencia en la suscripción de las nuevas acciones o en la asunción de las nuevas participaciones aparecen expresamente recogida en el texto legal, disponiendo la imposibilidad del ejercicio de tal derecho cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones (art. 304.2 LSC). En todos estos supuestos, las nuevas acciones y las nuevas participaciones que se emitan tienen unos destinatarios necesarios. Así sucede en los casos en que la emisión de las nuevas acciones sea consecuencia de la conversión de las obligaciones previamente emitidas, pues aquéllas vendrán atribuidas a los titulares del empréstito obligacionario. En los casos en que una sociedad absorba otra, los socios de la partícipe en la deducción serán los destinatarios de las acciones o participaciones que emita la sociedad absorbente. En último lugar, la misma consecuencia se dará si nos encontráramos ante un supuesto de escisión societaria, pues los socios de la sociedad escindida vendrán a resultar socios en la sociedad beneficiaria de la escisión.
Mayor complejidad se da en relación con los supuestos de exclusión voluntaria del derecho de preferencia en la suscripción de las nuevas acciones o de la asunción de nuevas participaciones. En principio, nuestra Ley admite dos formas de exclusión del derecho de preferencia en razón de cuál sea el órgano social competente para adoptar tal decisión. Ahora bien, sea cual fuera el órgano social que adoptara tal acuerdo, el mismo ha de responder a una justificación objetiva, pues siempre debe ampararse en el interés social, de modo que el contenido de la decisión puede ser objeto de control judicial.
La primera forma de exclusión voluntaria del derecho de preferencia es aquélla que tiene su origen en un acuerdo adoptado por la JG de la sociedad (art. 308.1 LSC). Este acuerdo podrá excluir total o parcialmente el derecho de preferencia que pudiera haber asistido al socio ante la ampliación del capital social. Pero, en todo caso, ese acuerdo se adoptará por la JG habiendo observado ciertas exigencias que encierran la tutela de los socios, junto con la posibilidad del control material de su contenido.
La primera exigencia que ha de respetarse es la necesidad de que se elabore un informe, que deberá ser redactado por los administradores sociales (art. 308.2.a LSC). Este informe ha de respetar un contenido mínimo, pues expondrá la justificación que respalda la propuesta de exclusión del derecho de preferencia, el valor de las acciones o participaciones de la sociedad, la descripción y justificación del tipo de emisión de las nuevas acciones y participaciones, la contraprestación que habrá de satisfacerse, e identificará a las personas destinatarias de las nuevas acciones o participaciones que fueran a emitir. Si la sociedad en la que juera a excluirse el derecho de preferencia fuera una SA, además será precisa la elaboración de otro informe por un auditor de cuentas, distinto al auditor que tuviera nombrado la sociedad, y que será designado por el RM, en el que se manifestará sobre el valor razonable de las acciones y el valor teórico del derecho de preferencia del que se propone su supresión, sabiendo hacer un juicio sobre la racionabilidad de los datos e informaciones que se contienen en el informe de los administradores.
Dado que, en este supuesto, la exclusión del derecho de preferencia se confía a la competencia de la JG, la tutela de los socios también se manifiesta en el momento en que se convoque el órgano asamblea rio (art. 308.2.b LSC). Así, y en razón de su dignificado material, la propuesta de supresión del derecho de preferencia deberá tener el oportuno reflejo en el orden del día de la convocatoria de la JG, donde junto con las menciones relativas a la ampliación del capital, deberá indicarse el tupo de emisión de las nuevas acciones o participaciones. Además, en la propia convocatoria se hará mención expresa al informe elaborado por los administradores indicando el derecho que asiste a los socios para examinar tal documentación o solicitar su envío gratuito.
La protección del interés de los socios, que pueden verse probados de su eventual derecho de preferencia, no solo se actúa en esa fase previa sino, también, en el momento decisorio. La JG adoptará su decisión, de modo coetáneo, aunque separado, respecto de la ampliación del capital, con sujeción a ciertas exigencias de quórum reforzado, tanto de constitución como de votación (arts. 194, 199 y 201 LSC), lo que implica un mayor grado de protección de los socios afectados.
Por último, el acuerdo de exclusión del derecho de preferencia se sujeta a un límite material que, en todo caso, ha de respetarse (art. 308.2.c LSC). Es este sentido, el valor nominal de las nuevas acciones o nuevas participaciones que fueran a emitirse, y respecto de las que se excluye el derecho de preferencia, ha de alcanzar un umbral mínimo. Si se tratara de la emisión de nuevas participaciones, el nominal de las nuevas que se emitan ha de corresponderse con el que se expresara en el informe que previamente han redactado los administradores sociales. Por el contrario, cuando la sociedad fuera una SA, el valor nominal de las nuevas acciones debe corresponderse con el valor que resulte del informe elaborado por el auditor de cuentas.
La LSC admite una segunda forma de exclusión voluntaria del derecho de preferencia, pues tal decisión puede quedar confiada a los administradores sociales. Dados los mayores riesgos que pudieran darse en tal supuesto, la competencia de los administradores sociales para decidir la exclusión del derecho de preferencia queda referida a las SA cotizadas.
Para que los administradores sociales puedan adoptar tal exclusión del derecho de preferencia, es necesario que previamente la JG les habilite para ello. En sentido, solo cuando la JG hubiera delegado, dentro de los límites legales (art. 297.1.b LSC), la competencia para ampliar el capital social y, también, hubiera delegado la competencia para decidir la exclusión del derecho de preferencia (art. 506.1 LSC), podrán quedar privados los accionistas de esta preferencia por decisión de los administradores sociales.
De darse este supuesto de hecho, la LSC ordena distintos controles sobre la decisión que pudieran adoptar los administradores de la sociedad cotizada, pues éstos se actuarán tanto con carácter previo como con ocasión del ejercicio de la competencias delegadas.
En primer lugar, se actuará un control previo, pues deberán ser observadas ciertas exigencias cuando la JG fuera a acordar la delegación de la competencia para resolver sobre la exclusión del derecho de preferencia (art. 506.2 LSC). Así, la propuesta de delegación deberá ser objeto de un informe redactado por los administradores sociales en el que ha de exponerse la justificación material en que ésta se ampara. El orden del día de la junta que se convoque deberá hacer expresa mención a la propuesta de exclusión del derecho de preferencia, indicando además el derecho de los accionistas a examinar tal informe o a requerir su envío gratuito.
Pero, de igual modo, se dará un control a posteriori; esto es, cuando los administradores sociales decidieran el ejercicio de la competencia delegada y, en consecuencia, acordaran la exclusión del derecho de preferencia (art. 506.3 LSC). En ese momento, deberán respetarse las exigencias y controles antes señalados para los casos en que fuera la JG que, adoptara tal decisión. De esta manera, los administradores deberán redactar su informe con el contenido exigido . Además, un auditor, distinto al de la sociedad y designado por el RM elaborará su informe manifestándose sobre el valor razonable de las acciones, el valor teórico del derecho de preferencia que se excluye, e incorporando un juicio sobre la razonabilidad de los datos e informaciones que se contienen en el informe de los administradores. En último lugar, deberá observarse un límite material (art. 506.4 LSC), pues el valor nominal incrementado con la prima de emisión, de las nuevas acciones deberá corresponderse con el valor razonable de las acciones que resulte del informe del auditor de cuentas.
Tanto el informe que redactaran los administradores sociales como el que elaborara el auditor de cuentas se podrán a disposición de los accionistas y serán comunicados en la primera JG que se celebre tras la ampliación del capital social en que se hubiera excluido el derecho de preferencia en la suscripción de las nuevas acciones.
Junto con los supuestos de exclusión del derecho de preferencia hay que hacer mención, igualmente, a los casos en que el ejercicio de éste se suspende. El accionista deudor de dividendos pasivos que incurra en mora no se ve privado de su derecho de preferente suscripción de la nuevas acciones que se emitan, pero queda impedido de su ejercicio. Ello arrastra la consecuencia de que, su atiende el cumplimiento de su obligación, podrá ejercitar tal derecho de preferencia y, de esta manera, logrará mantener la proporcionalidad de su participación en el capital socia. Ahora bien, ese resultado solo será posible si el pago de los desembolso pendiente se actúa antes de que agote el plazo dispuesto para el ejercicio del derecho de preferencia. Si así no fuera, el derecho habría caducado.
Antes se ha advertido que el contenido del derecho de preferencia tiene un contenido proporcional y su ejercicio se sujeta al presupuesto de entregar las aportaciones dinerarias por las nuevas acciones emitidas. Estas dos características del derecho de preferencia arrastran ciertas consecuencias.
En primer lugar, y en lo que hace a la proporcionalidad que delimita el contenido del derecho de preferencia, eso obvio que el número y nominal de las nuevas acciones que se podrán suscribir y de las nuevas participaciones que cabe asumir viene dado por el número y nominal de las acciones o participaciones que ya eran de titularidad del socio que ejercitara este derecho. Ahora bien, con el ejercicio de su derecho de preferencia el socio agota éste. Ello quiere decir que, en principio, el socio no tiene derecho a acrecer respecto de las nuevas acciones o las nuevas participaciones que fueran emitidas y que no hubieran sido suscritas o asumidas por otros socios. Sin embargo, esta idea ha de ser objeto de una doble matización. En primer lugar, en la práctica no es desconocida la posibilidad de que ese derecho a acrecer se reconozca en virtud de pacto estatutario o, bien, se disponga en el propio acuerdo de aumento de la cifra del capital social. Pero, sobre todo, ha de destacarse,como segunda matización, que si la sociedad que ampliara su capital fuera una SL expresamente la LSC atribuye ese derecho a acrecer a favor de los socios que hubieran ejercitado su derecho de preferencia en la asunción de las nuevas participaciones emitidas (art. 307.1 LSC), de modo que en este tipo social corresponde a los socios una especie de derecho de preferencia de segundo grado.
De otra parte, ha de destacarse que el mantenimiento de la proporcionalidad de participación en el capital social que ampara y justifica el derecho de preferencia supone una exigencia necesaria para el socio que acudiera al ejercicio de tal derecho. En efecto, si éste decidiera suscribirse las nuevas acciones o sumir las nuevas participaciones, necesariamente deberá realizar la aportación dineraria que requiere tal actuación. Esta circunstancia permite diferenciar el derecho de suscripción del denominado derecho de asignación gratuita de las nuevas acciones o de las nuevas participaciones que se emitieran como resultado de una ampliación del capital que tuviera carácter contable. En este último caso, no hay aportación externa de patrimonio a favor de la sociedad, pues el contravalor de la ampliación del capital tiene su origen en el propio patrimonio social, de manera que se utilizan a tal fin partidas libremente disponibles, reordenando contablemente éstas.
