El art. 93.a LSC reconoce el derecho que asiste al socio de participar en el reparto de las ganancias sociales. Éste es el derecho patrimonial más importante que asiste al socio y con el que viene a hacerse realidad la causa del contrato de sociedad (art. 116 CCom).
En ocasiones viene a identificarse este derecho a participar en las ganancias sociales con el denominado derecho al dividendo. Sin embargo, el contenido del derecho reconocido al socio en el art. 93.a LSC tiene un contenido mucho más amplio. De acuerdo con nuestra mejor doctrina, cabe indicar que el contenido material de tal derecho requiere analizar tres grandes aspectos. En primer lugar es necesario considerar un posible derecho del socio a exigir que la actividad social se encamine a la obtención de beneficios que hagan posible su participación en ellos. De otra parte, habrá que cuestionarse la posible periodificación de un reparto del beneficio, en el sentido de su también le asiste al socio el derecho a un reparto anual del beneficio. Por último, habrá que atender al derecho al dividendo acordado; esto es, el derecho al reparto efectivo que ya hubiera sido decidido por la sociedad.
El primer aspecto que debe analizarse es el de si al socio la asiste un posible derecho a que la actividad social se dirija a la obtención de beneficios. Desde luego, es innegable que al socio le asiste, al menos, un interés en orden a que tal actividad social persiga la obtención de un beneficio. Así se deriva de la causa del propio contrato de sociedad que, como hemos visto, nuestro Derecho identifica como causa lucrativa. Ahora bien, con independencia de que resulta dudoso que pueda calificarse como auténtico derecho subjetivo, lo cierto es que ese interés es relevante y, de hecho, es objeto de protección en nuestra Ley.
La tutela que se brinda al interés del socio para que la actividad social vaya encaminada a la obtención de beneficios se concreta a través de tres reglas. Con la primera de ellas, viene a asegurarse que la actividad de los administradores sociales obedece a tal finalidad. En efecto, la realización de actos de administración y gestión contrarios a la finalidad de la obtención de beneficios podría dar lugar, en su caso, a la exigencia de responsabilidad de tales administradores, de conformidad con las normas generales que regulan ésta (arts. 236 y ss. LSC). De otra parte, ese interés del socio le puede permitir, también, actuar un control sobre las decisiones adoptadas por la JG de la sociedad. En este sentido, y con respeto de los requisitos previstos en la Ley, el socio podría impugnar los acuerdos sociales que fueran contrarios a esa finalidad de obtención de un beneficio repartible (arts. 204 y ss. LSC). Por último, este interés del socio podría encontrar su tutela a través de las reglas que disciplinan la extinción de la propia sociedad. Hay que destacar que expresamente, el legislador dispone como causa de disolución social la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social (art. 363.1.c LSC). Cuando la imposibilidad de obtención de beneficios fuera manifiesta e insuperable, podría llegar a realizarse el supuesto de hecho disolutorio.
El segundo aspecto que integra ese genérico derecho a participar en las ganancias sociales hace referencia al posible derecho que asistiría al socio a fin de que se efectuara un reparto anual del beneficio entre los socios. De hecho, el uso ha consolidado un reparto anual de dividendos, el menos en las sociedades de cierta dimensión empresarial. Por ello, habrá que interrogarse acerca de si le asiste al socio ese derecho al reparto anual del beneficio social.
A fin de ofrecer u na respuesta a tal cuestión, es necesario tener presentes varias reglas de nuestro Derecho positivo, Desde luego, hay que destacar que la sociedad viene obligada a discriminar en cada ejercicio el beneficio que hubiera obtenido, pues la JGO ha de pronunciarse sobre la aprobación de las cuentas anuales en donde aquél tendrá su reflejo (art. 164.1 LSC). En la medida en que la Ley impone a la sociedad tal deber, cabe hablar de un correlativo derecho del socio para que la sociedad actúe de tal modo. Ahora bien, a renglón seguido, hay que advertir que tal actuación no solo resulta de interés para los socios sino, también, para los acreedores sociales y, de algún modo, también concurre un interés público. Pero, la exigencia legal va más allá, pues la JGO igualmente habrá de resolver sobre la aplicación del resultado que previamente se hubiera discriminado (art. 164.1 LSC). De este modo, habrá que concluir que también asiste al socio un derecho a que la sociedad, a través de su JG, se pronuncie anualmente sobre el destino que ha de darse al beneficio que previamente se ha determinado.
Por lo tanto, el socio tiene derecho a que la sociedad determine el beneficio obtenido en cada ejercicio y, además, le asiste un derecho a requerir de la Junta que se pronuncie sobre el destino que ha de darse al mismo. La duda que resta es, entonces, la de su también corresponde al socio un derecho a que se haga ese reparto del beneficio entre los socios y en concepto de dividendo si bien, puede resolver en darle otro destino. Lo cierto es que las normas que dispone el texto legal sobre estas materias parecen ordenadas a la distribución anual del beneficio en concepto de dividendos (arts. 164.1 y 253.1 LSC). Sin embargo, no existe, como tal, una norma que sanciones la obligatoriedad de tal reparto. De estas ideas puede, entonces, derivarse una conclusión. Al socio, tras la discriminación del beneficio del ejercicio y si se dieran los presupuestos legalmente requeridos, le asistiría un derecho al reparto anual de dividendos, pero tal derecho quedaría sujeto a la voluntad mayoritaria. Esto es, la JG podría adoptar la decisión de no repartir el beneficio obtenido en concepto de dividendo entre los socios, y aplicar tales resultas a otros fines. Esta libertad de la sociedad para acordar o no el reparto anual de dividendos entre los socios suscita un delicado problema no desconocido en la práctica. En efecto, en virtud de esa libertad de decisión son posibles los supuestos en que la mayoría impone su decisión a la minoría y le priva la obtención de ese reparto anual de dividendos. En tal caso, el socio que viera postergado su interés, estaría legitimado para impugnar el acuerdo por el que se decidiera negar el reparto del beneficio anual discriminado, bajo la consideración de que el mismo resulta contrario al interés social (vid. Art. 204.1 LSC). Sin embargo, nuestros tribunales, salvo contadas excepciones, resultan ser reacios a admitir este tipo de impugnaciones. Pero, sobre todo, no son eficaces como mecanismo de defensa del interés del socio. En efecto, el socio no está interesado tanto en lograr la ineficacia del acuerdo negatorio del reparto como en conseguir que efectivamente se lleve a cabo una distribución de dividendos. Ahora bien, el control judicial de los acuerdos sociales es siempre negativo, de modo que se declarará la ineficacia del acuerdo que fuera impugnado pero no puede sustituir la voluntad social. Por ello, el socio obtendría, en el mejor de los casos, la declaración de ineficacia del acuerdo sin obtener dividendo alguno.
Ante la constatación de este tipo se problemas prácticos, el legislador adoptó una polémica norma que se incorporó al texto legal. El art. 348 bis LSC sanciona que, a partir del quinto año a contar desde la fecha de la inmatriculación de la sociedad, si ésta no repartiera en el ejercicio un dividendo de, al menos, un tercio del beneficio distribuible, el socio podría ejercitar su derecho de separación.
Con esta previsión se quiere poner coto a prácticas como las descritas. Superado el período inicial de actividad social, cuando la sociedad obtenga un beneficio repartible estará obligada a su reparto entre los socios y en concepto de dividendo, en las condiciones señaladas. Si la mayoría decidiera, pese a darse el supuesto del hecho que contempla la norma, no atender tal deber y dar al beneficio repartible un destino distinto a su entrega como dividendo, el socio interesado podrá ejercitar su derecho de separación. De este modo, tal socio abandonará la sociedad pero, también, obtendrá el valor que cabe atribuir a su participación en la sociedad.
No obstante, deben destacarse dos ideas más. En primer lugar, esta previsión del art. 348 bis LSC no se aplicará a las sociedades cotizadas. De otra parte, y desde su promulgación, la citada norma se ha declarado en suspenso, postergando su entrada en vigor a través de distintas previsiones. En la actualidad, se ha retrasado su entrada en vigor hasta el 31 de diciembre de 2016.
El tercer y último aspecto en relación con el denominado derecho a participar en las ganancias sociales hace referencia al derecho que le asiste al socio respecto del dividendo ya acordado. Este supuesto se alcanza cuando, orientada la gestión a la obtención de un beneficio, éste se ha discriminado en el ejercicio y la mayoría ha decidido su reparto entre los socios en concepto de dividendo.
En realidad, solo cuando se dieran todas estas circunstancias cabe hablar en sentido estricto de dividendo. Respecto de este derecho el socio ha de destacarse su objetivación, en el sentido de que el que el socio viene a tener una consideración muy próxima a la de tercero ajeno a la sociedad. Ello es así pues aparece como titular de un derecho de crédito, por el importe del dividendo acordado, frente a la sociedad.
Ahora bien, en este contexto, y antes de analizar el derecho al dividendo ya acordado, es preciso referirse a las exigencias que se han de respetar en la determinación de éste. Tales exigencias son dos, pues debe observarse un requisito se competencia y, de otra parte, un presupuesto de carácter material.
En primer lugar, ha de respetarse una exigencia de competencia. El texto legal es explícito en atribuir a la JG de socios la competencia para resolver lo que estime oportuno acerca del destino a dar al beneficio repartible. De este modo, será la mayoría, a través de un acuerdo de la JG, quien resuelva acordando, en su caso, un dividendo repartible.
De otra parte, han de satisfacerse ciertas exigencias materiales que determinarán la cantidad máxima que puede repartirse por la JG entre los socios y en concepto de dividendos. El origen del beneficio a repartir ha de tener su reflejo en un balance con ocasión de la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad. Ahora bien, antes de resolver sobre reparto alguno, del importe fijado en el balance como beneficio se han de realizar ciertas detracciones. En primer lugar, del importe máximo así fijado, deberán deducirse las atenciones previstas por la Ley o los estatutos (art. 273.2 LSC); esto es, aplicaciones preferentes del beneficio fijado en el balance por así establecerlo la Ley o los estatutos. De otra parte, si existieran pérdidas derivadas de ejercicios anteriores que hicieran que el valor del patrimonio neto pudiera ser inferior a la cifra del capital social, deberá destinarse el beneficio del ejercicio a cubrir esas pérdidas, en la medida en que fuera necesario,.
En sentido contrario, y a fin de incrementar el importe repartible en concepto de dividendo, la junta podrá disponer de las reservas de libre disposición que se hubieran constituido en la sociedad.
Una vez realizadas tales deducciones y, en su caso, incremento, el beneficio social resultante podrá distribuirse entre los socios como dividendo. Cuando la JG fuera adoptar tal decisión de reparto deberá observar un límite. Este no es otro que la necesidad de que el valor de patrimonio neto resultante no sea, o como consecuencia del reparto no llegue a ser, inferior a la cifra del capital social (art. 273.2 LSC). De este modo se estará asegurando el cumplimiento de las exigencias derivadas del principio de integridad del capital social.
Si la JG adoptara el pertinente acuerdo de reparto, habiendo respetado las exigencias que se acaban de indicar, surge el derecho al dividendo ya acordado.
El derecho al dividendo es un crédito dinerario que, frente a la sociedad, asiste a los socios en virtud de tal condición y que es consecuencia del acuerdo de distribución del beneficio repartible adoptado por la JG. En principio, el pago de este crédito habrá de actuarse por la sociedad con la entrega de una cantidad de dinero. No cabe, por tanto, un pago en especie de tal dividendo, dosalbo consentimiento individualizado del socio. Cuestión distinta es la práctica de pago del dividendo mediante entrega de acciones o de participaciones.
La cuantía a satisfacer a favor de cada socio y en concepto de dividendo vendrá dada por la proporcionalidad que guarden las acciones o participaciones que titule respecto de la cifra del capital social (art. 275 LSC). Ahora bien, a estos efectos, se hace preciso diferenciar en razón del tipo de sociedad de capital de que se trate. Si la sociedad fuera una SL, el importe del crédito de dividendos que asistirá al socio será directamente proporcional a su participación en el capital social. En el ámbito de la SA, sin embargo, no habrá que olvidar la posibilidad de desembolsos pendientes, por lo que la regla a seguir será también la de proporcionalidad pero en rezón del capital desembolsado por el socio.
Como en toda obligación de pago, será preciso concretar los elementos accidentales o circunstanciales que hacen posible éste, determinando el momento y la forma de pago. En principio, el acuerdo de la JG resolviendo la distribución del dividendo y su cuantía, tendrá también a finar el momento y forma en que se actuará el pago. Si así no fuera, el texto legal dispone una norma supletoria (art. 276.2 LSC), de modo que en ausencia de tales especificaciones, el dividendo será pagadero a partir del día siguiente al de la fecha del acuerdo de reparto, debiendo ser satisfecho en el domicilio social.
Las cantidades recibidas por el socio en concepto de dividendo son irrepetibles, incluso cuando no se hubieran respetado las condiciones de reparto (art. 278 LSC). Esta regla de irrepetibilidad conoce, sin embargo, una excepción, pues la sociedad podrá requerir la devolución del dividendo irregularmente distribuido, así como los intereses devengados, cuando pruebe que el socio conocía, o teniendo en cuenta las circunstancias no podía desconocer, la irregularidad del reparto.
La LSC reconoce otra forma de dividendo acordado que no se sujeta al régimen descrito y con el que se quiere acortar o anticipar en el tiempo su reparto entre los socios. Son los denominados dividendos a cuenta o cantidades a cuenta de dividendos.
El texto legal (art. 277 LSC) fija las condiciones que hacen posible estos dividendos a cuenta a favor de los socios. En primer lugar, y en lo que hace al requisito competencial, la posibilidad de que sean acordados se atribuya tanto a la JG como a los administradores sociales. De otro lado, y en lo que se refiere a las exigencias materiales, es necesario que, con carácter previo a su distribución, se satisfaga un requisito formal y se respete un límite cuantitativo. Como requisito formal, se exige que los administradores sociales formulen un estado contable en el que se ponga de manifiesto la existencia de liquidez suficiente para llevar a cabo tal reparto. En lo que hace a la cuantía máxima que puede satisfacerse en concepto de dividendo a cuenta se dispone que ésta vendrá dada por los resultados obtenidos desde el cierre del último ejercicio, previa deducción de las pérdidas procedentes de anteriores ejercicios así como de las cantidades que fueran necesarias para dotar las reservas obligatorias y la estimación de los impuestos a pagar por esos resultados.
Con la figura de los dividendos a cuenta se hace posible la periodificación de la retribución al socio por su participación en la sociedad, sin necesidad de esperar al cierre del ejercicio social y a la aprobación de las cuentas anuales. La regla de irrepetibilidad del dividendo pagado se aplica, igualmente, al pago de los dividendos a cuenta.
