No hay un régimen unitario pues el fenómeno de los grupos societarios es considerado por distintos sectores del ordenamiento jurídico y en donde se atiende esta realidad bajo prismas diversos. Pues, es más, esa regulación fragmentada de los grupos de sociedades, y con orientaciones muy distintas, la podemos encontrar, incluso dentro del propio Derecho Mercantil, tomando como referencia un diferente dignificado del propio grupo.
Pero, tampoco, en el ámbito del Derecho de Sociedades hay una regulación completa de los grupos societarios, pues su concepto viene a acogerse con una específica finalidad, como es la de delimitar el perímetro del deber de consolidación contable prevista en el art. 41 CCom. Sin embargo, este concepto de grupo de sociedades se generaliza por expresa disposición legal (art. 18 LSC), sin que, por otra parte, se acompañe de una disciplina suficiente.
En la noción de grupo y como cuestión clave para formar la disciplina a la que éste ha de sujetarse, se da una paradoja con carácter necesario, pues nos encontramos ante una unidad económica que, sin embargo, no altera ni niega su pluralidad jurídica. En el grupo de sociedades se da lugar a la consideración unitaria de todos sus integrantes, pues todos ellos vienen a ser considerados como una sola empresa. Sin embargo, esa unidad económica se fragmenta en lo jurídico, ya que la existencia del grupo no hace desaparecer la personalidad jurídica de cada una de las sociedades que lo integran. Se habla así de una empresa policorporativa o plurisocietaria, en la que viene a darse una unidad en la pluralidad. Todo ello acarrea una consecuencia especialmente importante y que es preciso destacar, pues el grupo dada la subsistencia individualizada de sus integrantes, no tiene atribuida personalidad jurídica alguna.
Desde el punto de vista económico, la existencia de un grupo de sociedades viene a hacerse depender de su actuación unitaria en el tráfico; esto es, de su actuación como una sola empresa. De otro modo, la pluralidad de sus integrantes lleva a cabo una actuación en el mercado que responde a una lógica común y unitaria. Por ello, si se busca un concepto sustancial de grupo, éste debería pivotar sobre la existencia de una dirección económica unificada. Dicho esto en otras palabras, entre los integrantes del grupo concurre una unidad de decisión que es la causa de esa actuación unificada en el mercado.
Sin embargo, nuestro Derecho positivo parece aquilatar aun más la noción y rehuye tomar como elemento de caracterización del grupo la idea de la unidad de decisión. En efecto, tanto el art. 18 LSC como el art. 42 CCom hacen pivotar el concepto de grupo sobre la noción de control.
Detrás de esa decisión de política legislativa se encuentran, seguramente, tazones de orden práctico, pues parece más fácil acreditar que la actuación unificada responde ala existencia del control que no a la de una unidad de dirección económica. Con esta opción, el legislador español ha optado por dar relevancia a una circunstancia que es expresiva y fundamenta la actuación unitaria de los integrantes del grupo, pues así actuarán éstos bajo las decisiones adoptadas por quién tenga poder de control.
La idea de control cobra, entonces, un protagonismo a la hora de definir el grupo de sociedades. Así lo destaca expresamente, como se señalara, el art. 42 CCom, quién acompaña tal opción con un elenco de presunciones en que ese control existe. Ahora bien, el control puede tener un significado muy distinto en razón de su origen.
El control puede manifestarse a través de diferentes instrumentos que son externos a la sociedad dominada o filial y que, en todo caso, no inciden en la formación de su voluntad social. Es decir, se trata de instrumentos que vinculan a la sociedad y que le imponen una actuación pero que no determinan cuáles puedan ser las decisiones que adopten los órganos de la sociedad, pues éstos podrán adoptar válidamente un acuerdo contrario a la actuación unitaria y al margen del control con independencia de las consecuencias que ello pueda tener.
En el primer caso, el control es un efecto económico que deriva de un instrumento jurídico que no impide la posible decisión contraria por parte de los órganos de la sociedad dominada. Frente a este control control económico nos encontramos también, con la posibilidad de un control jurídico u orgánico, en la medida en que el control de la sociedad dominante se proyecta sobre los órganos de la sociedad dominada, de manera que el titular del control forma o puede formar la voluntad social de la sociedad dominada o filial.
De acuerdo con este precepto, se presume la existencia de un grupo de sociedades cuando en relación con una sociedad, a la que se calificará como dominada, otra sociedad, denominada dominante:
- posea la mayoría de los derecho se voto;
- tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración;
- pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derecho de coto; o
- haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración. En cualquiera de estos supuestos, habrá grupo de sociedades.
Si se repasan las presunciones que dispone la norma, podrá hacerse dos observaciones. En primer lugar, debe indicarse que el texto legal acoge estas presunciones de grupo con el carácter de presunciones iuris et de iure, de manera que la realización de cualquiera de estos supuestos de hacho arrastra automáticamente la consideración de grupo de sociedades, sin ser admisible prueba en contrario. De otra parte, los supuestos de hacho que toma en consideración la norma se refieren a supuestos en que el control se ejerce sobre los órganos sociales de la dominada, por lo que todos ellos pueden reducirse a dos grandes grupos.
En primer lugar, habrá que atender a aquellas presunciones en las que se considera la relación de dominio societario que ejerce la dominante a través de la mayoría de los derechos de boto en la dominada. Este es el supuesto de hecho expresamente previsto en el art. 42.1.a CCom. A este respecto, cabe hacer dos consideraciones. En este sentido, debe señalarse que el origen de esos derechos de voto de los que se ha de disponer la mayoría, puede estar en quién tenga el control y, por ello, venga calificado como sociedad dominante. Pero, también, y a estos efectos, es posible que esa mayoría de los derechos de voto sea el resultado de añadir, en virtud de acuerdos con terceros, aquellos derechos de voto de los que éstos disponen respecto de los que ya de disponía. En este caso, la dominante vendrá tener el control como consecuencia del incremento de los derechos de voto que derivan de los acuerdos que celebrara con terceros (art. 42.1.c CCom).
Al margen de lo anterior, también ha de hacerse una segunda observación, en el sentido de destacar que el elemento relevante, desde un punto de vista jurídico no es la titularidad sino, antes bien, la disponibilidad, por el título que fuera, de la mayoría de los derecho de voto. Por lo tanto, y a efectos delimitar la existencia de control, lo relevante no es si la dominante titula o no esos derecho de voto sino, mejor, si puede disponer de la mayoría de ellos. El texto legal centra la atención en la disponibilidad de esos derecho de voto pero no en la titularidad del capital.
El texto legal requiere, para que se realice el supuesto de hecho de estas dos presunciones de grupo, la disposición por la dominante, por sí o con el acuerdo de terceros, de la mayoría de los derechos de voto. A fin de efectuar ses cómputo no solo habrá que atender a aquellos de que ya d is ponga directamente la dominante sino que, también, tal y como advierte el tercer inciso del art. 42.1.1 CCom, los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona. Se busca no ignorar la disponibilidad de otros derechos se voto que pueda poseer la dominante de modo indirecto; esto es, aquellos de los que disponga mediante su control en otras entidades dependientes y con la utilización de personas interpuestas.
El segundo grupo de presunciones de grupo presentan como nota común el hecho de que la relación de dominio deriva del nombramiento de administradores en la sociedad dominada o filial.
