Procedimiento de la prueba pericial

A)Dictamen de peritos aportados por las partes

El procedimiento probatorio de la pericial, por lo general, es un medio aportado por las partes en sus escritos de alegaciones. Además "se excluye la recusación de los peritos cuyo dictamen aporten las partes, que sólo podrán ser objeto de tacha, pero a todos los peritos se exige juramento o promesa de actuación máximamente objetiva e imparcial y respecto de todos ellos se contienen en esta Ley disposiciones conducentes a someter sus dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena contradicción".

a)Aportación de los dictámenes en la fase de alegaciones

Los arts. 265.1.4 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) hacen referencia al régimen general de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportación que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda (también rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y contestación a la misma). Los dictámenes privados están sometidos al principio de preclusión, si fueran aportados con posterioridad a ese momento procesal serán inadmitidos por extemporáneos, mientras que los presentados en plazo han de ser admitidos por el Tribunal, limitando su potestad jurisdiccional al control del cumplimiento del examinado plazo común para su aportación.

Si una de las partes desea que la contraria aporte un dictamen pericial que obra en poder de ésta, también ha de solicitar la exhibición de ese medio de prueba, como si de un documento privado se tratara, en la fase de alegaciones (art. 328 LEC).

Estos tipos de dictámenes han de ser elaborados por personas o entidades expertas en la materia; han de reunir los requisitos previstos en el art. 340 LEC (título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen). Es evidente que cuanto mayor sea la auctoritas del perito (mérito y capacidad) mayor será la probabilidad de obtener el deseado convencimiento judicial respecto del resultado del peritaje. La Ley, a diferencia de los dictámenes judicialmente designados, no limita a uno el número de peritos privados, pudiendo valerse las partes de los que estimen oportunos.

Todo perito habrá de jurar o prometer decir la verdad en su informe lo que significa, a la luz del art. 335 LEC, actuar con "la mayor objetividad posible", bajo responsabilidad criminal, tomando en consideración "tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes".

Los informes habrán de aportarse mediante escrito original en el que consta la fecha de su realización, la pericia practicada, así como los documentos necesarios en los que se haya basado. El método utilizado, las premisas de las que parte y las conclusiones lógicas y razonadas a las que llega son esenciales a la hora de obtener el convencimiento judicial. De lo contrario, si el escrito aportado no es siquiera original, sino una mera fotocopia carente de fecha, sin orden lógico en la exposición, "nos encontraremos ante un documento que no podrá ser tildado de pericial, y, por tanto, carecerá de todo valor" (SAP Málaga 2004/73112).

b)Las excepciones a la regla general

El "anuncio" de los dictámenes en los escritos de demanda y contestación. La primera de las excepciones permite la aportación posterior a la fase de alegaciones de los dictámenes periciales, cuando exista "peligro de retardo" en la presentación de la demanda (ej. transcurso del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción). Esta excepción pesa, con mayor rigor en el caso del actor que en el del demandado, por la sencilla razón de que, en principio, el demandante dispone de amplios plazos para la iniciación del proceso a través del escrito de demanda, mientras que el demandado ha de contestar en el plazo de 20 días a la demanda (art. 404 LEC). Por este motivo, el demandante ha de "justificar cumplidamente" (art. 336.3 LEC) el motivo por el cual ha tenido que adelantar la interposición de la demanda sin la aportación de su dictamen pericial; mientras que el demandado, solamente ha de "justificar" la imposibilidad de aportar el correspondiente dictamen en el mencionado plazo preclusivo de los 20 días. (art. 336.4 LEC).

Las partes han de indicar estas peticiones, expresando los informes de que intentan valerse en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, acreditando los motivos por los cuales no han podido aportar las respectivas pericias. Además, han de aportar los dictámenes periciales anunciados "en cuanto dispongan de ellos" y, en todo caso, antes de que comience la Audiencia Previa del Juicio Ordinario (art. 337.1) o, al menos, 5 días antes de la iniciación de la vista en el Juicio Verbal (arts. 337.1 y 338.2). El motivo de la fijación de este plazo preclusivo con anterioridad a la Audiencia Previa o a la vista no es otro que permitir que las mismas se celebren en igualdad de condiciones y con contradicción, sin que sean necesarias suspensiones o interrupciones debidas, precisamente a la aportación maliciosamente tardía o intempestiva de los indicados informes. Del mismo modo, y aunque la ley nada diga en este sentido, es lógico que, en todo caso, el demandante aporte el dictamen pericial con anterioridad al del demandado para que rija en toda su intensidad el principio de igualdad y el contradictorio.

Aportación de dictámenes como consecuencia de las alegaciones del demandado o de las alegaciones complementarias. La segunda de las excepciones faculta al actor a aportar un contrainforme a la vista de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes introducidos por el demandado en su escrito de contestación a la demanda (art. 338.1). Las partes podrán aportar dictámenes periciales cuya utilidad o pertinencia se descubra como consecuencia de las alegaciones complementarias realizadas en la Audiencia Previa (art. 338.1 y 426.5 LEC), o por tratarse de hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 LEC). En estos casos, las partes han de aportar los dictámenes periciales con al menos 5 días de antelación al juicio oral probatorio del Juicio Ordinario o de la Vista del Juicio Verbal (art. 338.2 LEC).

c)La tacha de los peritos privados

Los peritos designados por las partes no podrán ser recusados, pero podrán ser objeto de tacha. Así lo dispone el art. 124.2 LEC, que se remite a los arts. 343 y 344 LEC respecto de los motivos de la tacha de los peritos en términos similares al de los testigos (parentesco, amistad o enemistad, interés en el litigio, etc). El momento para la formulación de las tachas difiere, pero todos ellos son igualmente preclusivos: si los dictámenes periciales se han aportado en la fase de alegaciones, la tacha ha de plantearse en la Audiencia Previa del Juicio Ordinario; en los demás casos, han de formularse tan pronto como sean conocidas, pero siempre antes de que finalice el juicio o la vista (art. 343.2 LEC). No es válida la impugnación de la pericial en la segunda instancia aduciendo el silencio de la sentencia impugnada respecto de la tacha precisamente por haber sido tardíamente formulada.

Las partes no han de limitarse a exponer los motivos de la tacha, sino que tienen la carga de proponer los medios de prueba para su acreditación (art. 343.2). La LEC se inclina por la documental como el medio probatorio más apto para acreditar la tacha (art. 344.1), al tiempo que discrimina la testifical (art. 343.2). La prueba de lo contrario de la tacha pesa sobre la contraparte (art. 344.1), aunque la LEC también faculta al perito a defender su honor solicitando al Tribunal que, al término del proceso, declare mediante providencia la falta de fundamento de la tacha. Una vez formulada la tacha, con sus pruebas, así como su negación o contradicción, el Tribunal las tendrá en consideración y las valorará al apreciar el medio de prueba pericial en el momento de dictar sentencia (art. 344.2 LEC).

d)Posible actuación de los peritos en el procedimiento probatorio

La última fase del procedimiento probatorio de los dictámenes periciales aportados por las partes culmina con la posible actuación de estos profesionales en el juicio oral o en la vista. Esta posibilidad depende únicamente de las partes (el Tribunal no puede acordarla de oficio, pero así lo dispone el art. 347.2, facultad solo prevista para los peritos judicialmente designados).

Las partes tienen la carga procesal de solicitar esta actuación, por regla general, en la Audiencia Previa (art. 429.5), precisamente como consecuencia de la necesidad de admitir o de contradecir los dictámenes hasta ese momento presentados (art. 427). Se trata de una posibilidad de gran relevancia, al permitir al perito que explique o que amplíe su dictamen, así como que responda a las preguntas, críticas y tachas contra él formuladas. De esta manera el juzgador obtiene un mayor conocimiento de la pericial introducida por la voluntad soberana de las partes, no sólo porque presencia esa intervención, sino porque puede participar activamente en la misma, formulando de oficio las preguntas y explicaciones que considere necesarias respecto del dictamen realizado (art. 347.2).

B)Dictámenes periciales designados judicialmente

a)Solicitud

El art. 339 LEC diferencia dos supuestos en relación con la petición de las partes de este tipo de dictámenes. El primero hace referencia al derecho a la asistencia jurídica gratuita que puede tener cualquiera de las partes: ante la evidente imposibilidad de soportar los costes de un dictamen pericial privado, han de anunciar su deseo de que se proceda a la designación judicial del perito en los escritos de alegaciones, para que, en su caso, se proceda de conformidad con lo previsto en el art. 6.6 LAJG (art. 339.1 LEC). El juez se limitará a comprobar si, le asiste ese derecho a la gratuidad de la justicia; si así sucediera, está obligado a admitir la proposición de este medio de prueba a través del sistema de designación judicial regulado en el citado art 6.6.

Los restantes supuestos tienen que ver, en primer lugar, con la libre decisión de las partes (arriesgada y siempre antieconómica y dilatoria) de solicitar, al inicio del proceso, un dictamen pericial judicial complementario o dirimente, ante la previsión de que los dictámenes privados sean contradictorios. Han de solicitarlo en sus escritos de demanda y de contestación (momento preclusivo que, en caso de incumplimiento, dará lugar a su inadmisión de plano), y el juzgador es soberano para estimarlo si lo considera útil y pertinente (art. 339.2); y en segundo lugar, con la solicitud de un dictamen pericial judicial como consecuencia de las alegaciones complementarias formuladas en la Audiencia Previa del Juicio Ordinario (arts. 339.3 y 427.4 LEC) o en la Vista del Juicio Verbal (art. 339.3). El Juez sólo lo acordará si lo considera útil y pertinente y si ambas partes coinciden en la conveniencia de esta pericial y en la determinación del objeto de la pericia.

b)Procedimiento para su designación y aceptación: arts. 341 y 342 LEC

La LEC prevé dos sistemas para la designación judicial de los peritos. De un lado, las partes pueden designar, de mutuo acuerdo, al perito (arts. 339.4), lo cual es poco probable, pero de darse el caso acelera el procedimiento; o de otro lado, de no conseguirse dicho convenio, se procederá de conformidad con lo previsto en el art. 341. Este precepto prevé un sistema de designación objetivo a través del azar, de conformidad con unas listas previamente elaboradas por los Colegios profesionales o entidades análogas. El problema, no resuelto, de este sistema es que no siempre garantiza la calidad suficiente del perito escogido al azar; especialmente, cuando el tipo de pericia a realizar no está garantizada por un título oficialmente previsto (es el caso de los peritos calígrafos que ni siquiera están englobados en un determinado Colegio profesional).

Una vez designado el perito judicial, éste dispone de un plazo de 5 días para aceptar el encargo. Si lo rechaza, aduciendo justa causa (art. 342.2 en relación, por ejemplo, con las causas de abstención de los peritos previstas en el art. 105 LEC), será sustituido por el siguiente de la lista; si lo acepta, se efectuará el nombramiento y formulará el juramento o promesa del art. 335.2. El perito también tiene derecho a una provisión de fondos (art. 342.3) que habrá de ser abonada por la parte o partes que lo propusieron.

c)Recusación

Sólo los peritos judicialmente designados por sorteo serán susceptibles de ser recusados (art. 124.1 LEC). Los motivos de recusación se encuentran previstos en el art. 124.3 (motivos específicamente previstos para los peritos) y en los arts. 219 y 220 LOPJ (preceptos que regulan más de 16 motivos de recusación para garantizar la imparcialidad en su más alto grado de exigencia). La recusación ha de proponerse por escrito tan pronto cómo la parte tenga conocimiento del motivo opuesto (art. 125). Una vez admitido el escrito de recusación, con los medios de prueba que se acompañan, se inicia un procedimiento incidental que finalizará, en su caso, mediante auto irrecurrible (art. 127.4). Si el Tribunal estima la recusación, el perito será sustituido de conformidad con lo dispuesto en el art. 341.

Este procedimiento acredita lo arriesgado de la decisión de proponer un dictamen pericial por designación judicial, pues la contraparte puede utilizar, por ejemplo, el procedimiento de la recusación, con sus amplísimos motivos, con la única finalidad de dilatar indebidamente el proceso.

d)Posible intervención de las partes en las operaciones periciales, emisión y ratificación del dictamen

Las partes pueden solicitar su presencia en las operaciones periciales, ya consistan en el reconocimiento de lugares, objetos, personas u otras operaciones análogas. El juez así lo acordará salvo que esa presencia perjudique la labor del perito. La resolución que estime tal petición será comunicada al experto para que avise a las partes con la suficiente antelación (art. 345).

Una vez emitido el informe, en el plazo judicialmente señalado, el LAJ dará traslado del mismo a las partes para que, en su caso, soliciten la presencia del perito en el acto del juicio oral o en la vista para su interrogatorio. El Tribunal también podrá acordar esta intervención de oficio (art. 346).