Ante el problema del fundamento del Derecho Internacional encontramos dos maneras de reaccionar: la de aquellos que niegan el carácter jurídico del DIP y la de los que lo afirman, aunque intentando encontrar la base de su obligatoriedad por distintos medios.
3.1.Referencia esquemática a los negadores de su carácter jurídico
Un primer grupo está formado por no juristas, es decir sociólogos, politólogos o expertos en relaciones internacionales, y consiste en afirmar que el Derecho Internacional no es otra cosa que una simple política de fuerza.
Otra tendencia es la que reduce el Derecho Internacional a una simple moral entre naciones o a una comisas gentium. Los autores comprendidos dentro de ésta no es que nieguen la existencia de normas internacionales, sino que consideran que el contenido de éstas no es jurídico, sino simplemente moral.
Un último grupo ha sido formado con aquellos que consideran al Derecho Internacional como un Derecho imperfecto.
3.2.Distintas posiciones doctrinales que han buscado el fundamento al Derecho Internacional
A)El positivismo voluntarista
Para la concepción voluntarista, el derecho se fundamenta en la voluntad del Estado: la fuerza obligatoria del Derecho Internacional reposa en la voluntad del Estado soberano. Esta perspectiva tiene tres variantes:
- La teoría del Derecho estatal externo: considera la voluntad exclusiva del Estado singular como la creadora de las normas internacionales.
- La teoría de la autolimitación o de la autoobligación: representada por Jellinek. La soberanía del estado le prohíbe quedar sometido a ninguna voluntad ajena.
- La teoría de la voluntad colectiva o del pacto normativo: tiende a abandonar los criterios anteriores de basar el Derecho Internacional en la voluntad de cada uno de los Estados para sustituirlos, en su famosa obra Volkerrecgt une Landesrecht.
B)El normativismo y la teoría dogmática
Según la teoría de la norma fundamental suprema, la validez y la obligatoriedad jurídica no depende de la voluntad, sino de otra norma jurídica.
La teoría dogmática fue otra reacción contra el positivismo voluntarista, ejerció gran influencia entre los juristas italianos. Coincide con el normativismo de Kelsen en la afirmación de que en cada OJ existe una norma fundamental sobre la producción jurídica, cuya juridicidad habrá de admitirse como un postulado. La diferencia radica en que para individualizar la norma base hay que recurrir a la dogmática.
C)Direcciones que buscan el fundamento de validez del Derecho en la sociedad
La aportación fundamental del sociologismo jurídico consiste en haber destacado que el Derecho no es sólo un conjunto de normas, sino un fenómeno social. Dentro de esta tendencia podemos citar:
- Doctrina solidarista francesa.
- Doctrina institucionaliza italiana.
- La teoría de la voluntad del cuerpo social.
- La teoría de la validez del Derecho como fenómeno psicológico.
D)Las direcciones iusnaturalistas
En DIP existe la tradición de considerar que el fundamento último del DI está en el Derecho Natural.
El iusnaturalismo moderno intenta concretar el Derecho Natural en unos principios generales del Derecho.
E)El militantismo jurídico
En esta tendencia encontramos una corriente anglosajona que insiste en la función ideológica del derecho y los valores que comporta y una corriente producida en la URSS.
F)Las posturas postmodernas o críticas
El criticismo supone una reacción contra la concepción liberal del Derecho. Esta corriente se caracteriza por explicar el Derecho Internacional como una conservación sin contenido, como una estructura fundamentalmente contradictoria, compuesta por normas vacías y manipulables.
G)Las posturas constitucionalistas
Para la corriente constitucionalista, la constitucionalización del OJ internacional no es un simple ejercicio teórico sino, de una parte, una inducción de la práctica internacional y, de otra, una necesidad derivada de las contradicciones de la escena internacional actual y las exigencias de un orden público internacional que tenga características constitucionales: jerarquía, estabilidad y seguridad.
La constitucionalización del OJ internacional supone la asunción de la existencia de valores sustantivos, universales y comunes cuya aplicación, debe ser garantizada por mecanismos internacionales.
