04.3. El derecho al secreto de las comunicaciones

El art. 18.3 CE garantiza "el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial".

Los avances tecnológicos no sólo crean nuevas vías de comunicación entre los ciudadanos que están físicamente distantes entre sí, sino que, a la vez, facilitan la invasión o interceptación de las comunicaciones, con lo que la protección jurídica de su carácter secreto ha ganado relevancia. De aquí que se explique fácilmente el que este derecho tenga cobertura en los textos internacionales.

Nosotros coincidimos con la visión apuntada por Jiménez Campo, de que el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones son derechos próximos pero distintos. En efecto, el derecho a la intimidad personal y familiar concierne a lo que por su naturaleza es privado; en este sentido es un concepto material. No obstante, el derecho al secreto de las comunicaciones es rigurosamente formal, ya que protege tanto el proceso de comunicación como el contenido, es decir, lo comunicado, con independencia de que esto pertenezca al campo de lo íntimo, de lo privado, o no. Consecuentemente, el secreto de las comunicaciones no se extiende a las conversaciones producidas directamente entre dos personas, sin emplear un medio de comunicación, que de ser escuchadas por una persona situada en lugar próximo no gozarán de mayor protección que la que pueda merecer el contenido íntimo de las mismas.

Respecto a la titularidad, hay que resaltar que el derecho al secreto lo ostentan nacionales y extranjeros, personas físicas y jurídicas frente a toda suerte de terceros. Pero no es un derecho que exista entre los propios comunicantes, de manera que si uno defrauda la confianza depositada por el otro en una comunicación, no podrá éste invocar el art. 18.3 CE, sino todo lo más el de intimidad protegido en el apartado 1 del mismo precepto.

El derecho al secreto a las comunicaciones tiene tres limitaciones específicas:

1. La que sufre la población penitenciaria, puesto que conforme al art. 25.2 CE, "El condenado a pena de prisión que estuviera cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria".
2. Ciertos envíos postales previstos en la ley:
   1. los envíos postales que no sean usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías o en cuyo exterior se haga constar su contenido;
   2. las formas de envío bajo el formato legal de comunicación abierta, en las que resulte obligatoria una declaración externa de contenido o que incorporen la indicación expresa de que se autoriza su inspección; y
   3. de acuerdo con la normativa aduanera o con las normas postales, los envíos que admiten inspección, como los envíos acogidos a la tarifa reducida para impresos o similares, que por definición se someten a la inspección de correos que tiene derecho a comprobar que al amparo de una tarifa módica no se cobija correspondencia ordinaria.
3. La salvedad que formula el propio art. 18.3 de que este derecho se garantiza "salvo resolución judicial".

Hay que reseñar que la no recepción judicial de la prueba ilícitamente obtenida, por conculcar el art. 18.3 CE es una garantía procesal de respeto al mismo. En efecto, la declaración de inadmisibilidad por un órgano judicial de la prueba obtenida conculcando el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones puede provenir, bien de una interceptación ni consentida ni autorizada judicialmente y realizada por particulares, bien por haberse practicado en análoga precariedad por funcionarios de las Administraciones Públicas, bien porque posteriormente se haya declarado, por órgano jurisdiccional competente, la nulidad de esa intervención judicial.

La STC 114/1984 afirma que el art. 18.3 CE prohíbe tanto "la interceptación en sentido estricto" como "el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado"; y en este segundo concepto entendemos que debe incluirse la divulgación de lo grabado o reproducido ilícitamente. Esta eficacia erga omnes parece afectar a periodistas y medios de comunicación, cuya importante función social no justifica profanar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que como sabemos es de carácter formal, es decir, implica la presunción iuris et de iure de que todo lo comunicado por los aludidos medios, por el mero hecho de serlo, "es secreto en un sentido sustancial".