Para que la protección diplomática pueda ser ejercida se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
- nacionalidad de la reclamación;
- agotamiento de los recursos internos;
- conducta correcta de la persona a favor de la que se actúa la protección.
4.1. Nacionalidad de la reclamación
Elemento esencial para el ejercicio de la protección diplomática es la llamada "nacionalidad de la reclamación". La nacionalidad de la reclamación supone que, en ausencia de acuerdos particulares, sólo el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo le da a aquél el derecho a la protección diplomática.
De la afirmación anterior se deduce que cabe el ejercicio de la protección diplomática por un Estado en concreto, cuando:
- El agraviado sea nacional suyo.
- El agraviado no sea nacional suyo, siempre que existan acuerdos particulares, como en el caso de la representación internacional de un Estado por otro.
A los anteriores dos supuestos, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha propuesto añadir un tercero: la posibilidad de que el Estado ejerza la protección diplomática de los apátridas y refugiados que tengan residencia legal y habitual en el Estado. La Comisión de Derecho Internacional de la ONU propone esta norma en el marco de su función de desarrollo progresivo del derecho y con la finalidad de adaptar la institución de la protección diplomática a la evolución del Derecho internacional, cada vez más protector de las personas que se encuentran en esa situación. De todas formas el supuesto normal es el de la nacionalidad o, dicho de otra manera, es posible la protección cuando el Estado pueda reivindicar a la persona como sujeto propio. No obstante, esta cuestión plantea los siguientes problemas:
Casos de doble nacionalidad
En casos de doble nacionalidad un Estado no puede proteger a una persona (física o jurídica) que tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama.
La Comisión de Derecho Internacional de la ONU, en el art. 7 del proyecto, admite una posible excepción aceptando que un Estado pueda presentar una reclamación para proteger a una persona que tiene su nacionalidad contra otro Estado del que también tenga la nacionalidad siempre que la nacionalidad “predominante” de esta persona sea la del Estado que ejerce la protección “tanto en el momento del perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación”.
Un problema diferente es el de qué Estado es competente para presentar una reclamación en los casos en que el individuo es nacional de más de un Estado, siempre que ninguno de ellos sea el Estado contra el que se reclame. En principio, cualquiera de los Estados de los que es nacional puede presentar la reclamación. Incluso es posible que se presente de forma conjunta por varios de ellos. Sin embargo, si bien el Estado reclamado no puede oponerse a una reclamación presentada por dos o más Estados que actúan simultáneamente y de concierto, sí puede suscitar objeciones cuando los Estados reclamantes formulan reclamaciones separadas. Igualmente pueden plantearse problemas en el caso de que uno de los Estados de la nacionalidad renuncie al derecho a la protección diplomática mientras otro Estado de la nacionalidad intenta ejercer la reclamación. En esos casos debe considerarse como más autorizado para ejercer la protección o para renunciar a la misma al Estado con el que el individuo mantiene unos ligámenes más estrechos.
Continuidad de la nacionalidad
Otra de las cuestiones generales es la relativa a la continuidad de la nacionalidad o, dicho de otro modo, en qué momento o momentos ha de existir el vínculo entre el Estado y la persona para fundamentar la protección. Teóricamente cabe distinguir varios momentos:
- Aquel en que se haya sufrido el perjuicio o el del agotamiento de los recursos internos.
- Cuando el Estado haya decidido a intervenir.
- El momento en que se haya pronunciado la decisión.
Sobre los momentos anteriores no encontramos unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia. La tesis más generalizada y que cuenta con el apoyo tanto de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU como del Institut de Droit International es que la persona debe estar en posesión de la nacionalidad del Estado reclamante, tanto en el momento de la presentación de la reclamación como en el que se produjo el hecho que motivó la demanda.
El doble criterio descrito tiene como base evitar que la sola exigencia de la nacionalidad en el momento de la reclamación pudiera dar lugar a la búsqueda de un Estado más complaciente para que presentara la reclamación a través de un cambio de nacionalidad. Los cambios de nacionalidad en el período comprendido entre el momento en que se realiza el hecho motivador de la reclamación o se sufre el perjuicio y el de la reclamación no son infrecuentes en la práctica.
El criterio de la efectividad en la nacionalidad de las personas físicas
En la mayoría de los casos la nacionalidad de las personas físicas no planteará problemas. En el caso de que surgieran, el criterio de la efectividad de la nacionalidad sería decisivo en una controversia internacional.
En opinión de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU el requisito de la efectividad del vínculo de la nacionalidad no debe aplicarse estrictamente, pues se “excluiría a millones de personas de los beneficios de la protección diplomática, ya que en el mundo de hoy, de mundialización económica y migración, hay millones de personas que dejan sus Estados de nacionalidad para rehacer su vida en Estados cuya nacionalidad nunca adquirirán o bien han adquirido la nacionalidad, por nacimiento o filiación, de Estados con los que tienen una conexión tenue”. Este razonamiento, unido a otros argumentos, ha inclinado a la Comisión de Derecho Internacional de la ONU a no exigir que el Estado tenga que probar la existencia de un vínculo efectivo o auténtico entre él y su nacional, como factor adicional para ejercer la protección diplomática cuando el nacional sólo posea una nacionalidad.
La nacionalidad de las personas jurídicas
La nacionalidad de las personas jurídicas a efectos de la protección diplomática es un requisito esencial también para ejercer la protección diplomática de las mismas. El título de protección le corresponde al Estado nacional de la Sociedad.
El problema radica en la diversidad de criterios doctrinales e incluso legislativos en los que se basan para la determinación de la nacionalidad, tales como el lugar de constitución, el lugar de explotación, el domicilio social y el del país que autoriza la constitución. Existen incluso otros criterios. No obstante, podemos afirmar que el criterio más comúnmente aceptado es el del lugar de constitución, que coincide generalmente con el del domicilio social.
Al igual que en el caso de las personas físicas, también para las sociedades se exige el principio de la continuidad de la nacionalidad, si bien, en este caso, se plantea una nueva excepción que no es infrecuente en la práctica, conforme a la cual “un Estado seguirá teniendo derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad en el momento del perjuicio y que, a resultas de ese perjuicio, ha dejado de existir según la legislación de ese Estado”.
La protección de los accionistas de las Sociedades
Un problema especial es el relativo a si el Estado del cual son nacionales los accionistas de una Sociedad que tiene una nacionalidad distinta a la de éstos, puede ejercer el derecho de protección diplomática respecto de un Estado que haya infligido daños a la Sociedad. Esta cuestión ha sido ampliamente debatida, dando lugar a una extensa bibliografía sobre el tema.
4.2. Agotamiento de los recursos internos
Es otra de las condiciones que deben cumplirse para el ejercicio de la protección diplomática por la vía judicial. El Tribunal Internacional de Justicia define la regla del agotamiento: "Antes de recurrir a la jurisdicción internacional, se ha considerado necesario que el Estado en que se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios, en el marco de su ordenamiento jurídico" (CIJ, Rec. 1959:27). Es decir, el individuo lesionado o quien actúe en su nombre deberá utilizar todos los recursos judiciales y administrativos que la legislación del Estado autor del acto origen de la reclamación ponga a disposición de los particulares.
El art. 14 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU recoge esta regla en los siguientes términos:
- “Un Estado no podrá formular una reclamación internacional en razón de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere el art. 8 antes que la persona lesionada haya agotado todos los recursos internos (…).
- Por “recursos internos” se entiende los recursos legales que puede interponer una persona lesionada ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca”.
La regla del agotamiento tiene varias excepciones, que son fundamentalmente las siguientes:
- Cuando por medio de una cláusula en un compromiso arbitral u otro instrumento, el Estado contra el que se reclama haya renunciado expresamente a que se agoten los recursos internos.
- Cuando los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener una reparación eficaz. Esta situación puede darse por varias causas.
- En los casos de retrasos injustificados en la administración de justicia por los Tribunales o cuando éstos no dicten su sentencia en un plazo razonable.
En definitiva, puede afirmarse que el particular o sus familiares deben agotar los recursos administrativos y judiciales que sean normales y habituales en el Estado que supuestamente ha cometido el ilícito. No se le puede pedir que para agotar los recursos realice esfuerzos extraordinarios o que active recursos que realmente no le van a compensar el daño sufrido. En otras palabras, se deben agotar los recursos accesibles y eficaces.
4.3. Conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce la protección
Es otra de las condiciones de ejercicio de la protección diplomática; si bien es objeto de controversia por la doctrina. En síntesis, se trata de precisar si la conducta contraria al derecho interno del Estado contra el que se reclama o al Derecho internacional de la persona física o jurídica a favor de la que se ejerce la protección diplomática puede influir, de alguna manera, a los efectos de la realización de la protección y en las consecuencias de ésta.
Esta institución es conocida por la excepción de “manos limpias” y ha nacido en la doctrina y la jurisprudencia anglosajonas (teoría de las “clean hands”) de la que ha pasado al Derecho internacional. No obstante, este requisito no está generalmente admitido por la doctrina y jurisprudencia internacionales.
Parece indudable que dicha conducta incorrecta o simplemente negligente puede estar llamada a ejercer alguna influencia en los tres momentos siguientes:
- Que el Estado del que es nacional le niegue la protección y subsiguientemente no ponga en juego los mecanismos que derivan del derecho de protección diplomática. No encontramos en la práctica internacional precedentes que apoyen esta hipótesis. Al contrario, existen numerosos casos en que se ha ejercido la protección sin tener en cuenta la conducta incorrecta de los protegidos. Por otro lado, negar o no la protección diplomática es un acto discrecional del Estado en la mayoría de los casos y es una cuestión que en el desarrollo actual del Derecho internacional queda a la competencia del Estado.
- Que se considere como una causa de inadmisibilidad de la demanda o reclamación. No encontramos ningún precedente en la jurisprudencia internacional que avale esta hipótesis.
- Como una cuestión que puede ser examinada al estudiar el fondo del asunto, dirigida a la exoneración de responsabilidad del Estado demandado o servir al menos de base a una demanda reconvencional de este último a los fines de compensación en cuanto a fijar el montante de la reparación. Ésta es la vía previsible de penetración de la institución anglo- sajona en el Derecho internacional sobre la base de las opiniones doctrinales más favorables a esta institución y a algún precedente jurisprudencial atendible.
