El término de “contramedida” se reserva para agrupar el conjunto de medidas descentralizadas, es decir, el conjunto de medidas que el Estado perjudicado por un hecho ilícito internacional puede tomar contra el Estado que lo ha perpetrado.
5.1. Concepto y modalidades
De forma general, las contramedidas pueden ser definidas como aquellas medidas de reacción del sujeto afectado por un hecho ilícito de otro, que persiguen restaurar el respeto del Derecho e inducir al Estado infractor a cumplir las obligaciones derivadas de la responsabilidad por el ilícito cometido. Las contramedidas presuponen la existencia de un hecho ilícito.
En general, se distingue entre las siguientes contramedidas:
- La retorsión, que implica el uso de medios lícitos pero perjudiciales para el sujeto infractor o, en el caso del Estado, para sus nacionales.
- Las represalias, que son hechos no conformes a las obligaciones internacionales del sujeto, pero que el Derecho tolera cuando se producen como respuesta a un hecho ilícito anterior de otro sujeto.
- Otras medidas afectan a las relaciones diplomáticas entre el Estado afectado por el hecho ilícito y aquel que lo ha perpetrado. Así la suspensión o la ruptura de relaciones diplomáticas o la llamada del Jefe de la Misión.
Las contramedidas que plantean más problemas jurídicamente son las represalias, en la medida en que se caracterizan por ser medidas de coerción, tomadas por un Estado a resultas de actos ilícitos cometidos en perjuicio suyo por otro Estado, con el fin de imponer a éste, por medio de un daño, el respeto del Derecho. Este tipo de medidas de autotutela están permitidas por el Derecho internacional siempre que cumplan las condiciones y respeten determinados límites.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que la eficacia en la aplicación de contramedidas depende de la capacidad de presión del Estado que las adopta y de las circunstancias del caso y, además, entraña un grave riesgo de que éstas, a su vez, susciten una réplica y provoquen una acentuación progresiva que agrave el conflicto. Por esta razón, las decisiones sobre posibles contramedidas conviene que estén orientadas por la prudencia política y reservadas claramente a los órganos responsables de la conducción de la política exterior.
5.2. Sujetos facultados para adoptarlas
El sujeto facultado para adoptar las contramedidas es, por regla general, el lesionado por la infracción. No obstante, excepcionalmente, cabe que reaccionen otros sujetos. Esta afirmación nos plantea dos problemas no exentos de polémica: en primer lugar, quién debe ser considerado lesionado y, en segundo lugar, quién y cuándo puede adoptar contramedidas sin ser lesionado.
En relación a quién puede ser considerado lesionado por un hecho ilícito, podemos seguir el art. 42 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU sobre la responsabilidad internacional, donde se distinguen tres tipos de obligaciones:
- Obligaciones bilaterales de un Estado frente a otro (el lesionado y, por tanto, legitimado para adoptar contramedidas es el Estado frente al que se tiene la obligación violada).
- Obligaciones frente a un grupo de Estados (obligaciones erga omnes partes) o frente a la comunidad internacional en su conjunto (obligaciones erga omnes) cuya violación afecta especialmente a un Estado (que sería el Estado lesionado legitimado para adoptar contramedidas).
- Obligaciones integrales que no deben ser confundidas con cualquier obligación erga omnes, sino que son aquellas obligaciones que operan de manera absoluta, todo o nada.
En virtud del art. 60.2.c) de la Convención de Viena de 1969, la violación de una obligación integral da derecho a todas las demás partes a suspender el cumplimiento del tratado no sólo respecto del Estado que se halla en violación, sino respecto de todos los demás Estados. En otras palabras, el incumplimiento de una obligación de este tipo amenaza la estructura del tratado en su conjunto. Sin embargo, esto no es efectivo en el caso de los tratados relativos a los derechos humanos. Más bien al contrario, por cuanto un Estado no puede violar los derechos humanos en razón de la violación de otro Estado.
Junto al Estado lesionado, también se plantea si están o no facultados para adoptar contramedidas, excepcionalmente, otros Estados. Esta cuestión es recogida, pero no resuelta, en los arts. 48 y 54 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU sobre la responsabilidad de los Estados.
Nosotros coincidimos con la casi unanimidad doctrinal en considerar que la adopción de contramedidas unilaterales en estos supuestos no es deseable y que sería preferible la adopción de reacciones institucionales.
5.3. Condiciones y límites
Las represalias deben acomodarse también a ciertas condiciones de ejercicio.
Deben estar dirigidas exclusivamente contra el Estado autor del hecho ilícito frente al que se reacciona. Naturalmente, esto no significa que las contramedidas no puedan incidentalmente afectar la posición de terceros Estados o, de hecho, de otros terceros. Lo importante es hacia quien van dirigidas las contramedidas (el Estado autor del hecho ilícito), con independencia de que puedan existir ciertos perjuicios colaterales “razonables”.
El Estado lesionado debe haber invitado al Estado autor del ilícito a poner fin a su comportamiento o a repararle por el perjuicio sufrido.
Los efectos de una contramedida deben ser proporcionados a los daños sufridos, teniendo en cuenta la gravedad del hecho ilícito y los derechos implicados.
La contramedida debe tener por fin incitar al Estado autor del ilícito a ejecutar las obligaciones que le incumben en Derecho internacional y, por tanto, la medida debe ser reversible.
La contramedida debe cesar en el momento en que el Estado responsable cumpla sus obligaciones.
Para ser lícitas, las represalias han de respetar ciertos límites. Un límite general lo constituye la prohibición de contramedidas que violen obligaciones de ius congens, lo que implica, entre otras, la prohibición:
- De las represalias armadas, que son incomparables con el principio de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza.
- De contramedidas que supongan derogación de obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales.
- De contramedidas que supongan derogación de obligaciones de carácter humanitario que prohíben cualquier forma de represalia contra las personas protegidas por ellas.
Además, existen límites especiales en determinados regímenes jurídicos. Éste es el caso del Derecho diplomático y consular, donde sólo cabe la imposición de las sanciones concretas previstas en él.
