13.3. Los actos ejecutivos del delito: la tentativa

El art. 16 CP establece: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor."

El paso de los actos preparatorios a los actos ejecutivos resulta de máxima trascendencia en tanto determina, por una parte, el comienzo de la tentativa y, por otra, el cambio de una punición excepcional a otra casi absoluta.

3.1. Distinción entre actos preparatorios y ejecutivos

Las fórmulas que establecen ese preciso momento tienen que moverse finalmente en la dicotomía de bien elegir un criterio formal que garantice al máximo el respeto al principio de legalidad, corriendo el riesgo de dejar impunes gran número de conductas, o bien elegir criterios materiales, que permiten el castigo de conductas que presentan una gran peligrosidad y cercanía a la lesión del bien jurídico, pero que dejan un amplio margen a la interpretación. La tendencia del Tribunal Supremo es asegurar la punición.

3.2. Tentativa acabada e inacabada

El art. 16 CP señala dos posibilidades: que el sujeto practique la totalidad de los actos o solamente una parte de ellos.

Tentativa acabada: el sujeto realiza todos los actos que según su plan deberían dar lugar a la producción del resultado, pero éste no se produce por causas ajenas a su voluntad.

Tentativa inacabada: el sujeto no ha realizado todos los actos de su plan.

3.3. El desistimiento

A) Clases de desistimiento: desistimiento y arrepentimiento activo

Según el art. 16 CP: "...

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio ..."

Las dos posibles formas de desistir se corresponden con las dos clases de tentativa, así, en la inacabada bastará con desistir de realizar los actos del plan, mientras que en la acabada será necesario un arrepentimiento activo que impida que se produzca el resultado.

B) Requisitos del desistimiento

Para quedar exentos de responsabilidad por tentativa, el desistimiento debe cumplir lo siguiente:

  1. Ha de ser voluntario.
    • No hay voluntariedad si el sujeto desiste porque las circunstancias le indican que no podrá consumar el delito.
    • No se exige espontaneidad, puede ser inducido por los consejos de un tercero.
  2. En caso de autor único:
    • si tentativa inacabada:
      • que el sujeto deje de ejecutar los actos del plan
    • si tentativa acabada:
      • el sujeto deberá conseguir evitar el resultado, si no lo consigue se considera delito consumado.
  3. En caso de varios codelincuentes:
    • si tentativa inacabada:
      • que el sujeto deje de ejecutar los actos del plan
      • que impida o intente impedir que los demás codelincuentes lleguen a la consumación, aunque no lo consiga.
    • si tentativa acabada:
      • que impida o intente impedir la consumación, aunque no lo consiga.

C) Efectos del desistimiento

El desistimiento exime de responsabilidad penal por la tentativa del delito de cuya consumación se ha desistido. Sin embargo, puede que los actos ejecutivos realizados hasta el momento en que se desiste sean por sí mismos constitutivos de un delito consumado diferente. En tal caso, el art. 16 CP establece que el sujeto deberá responder por ese otro delito cometido.

D) Naturaleza del desistimiento

El art. 16 CP establece que "Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación...".

Entendemos que el Código Penal al hablar de "varios sujetos" se está refiriendo tanto a los autores como a los partícipes, y entonces el desistimiento es una causa personal de exclusión de la pena y no impide, por tanto, la concurrencia del tipo de la tentativa. Porque para que el partícipe responda, necesariamente el autor debe haber actuado de forma típica (principio de accesoriedad). Si admitiéramos que el desistimiento elimina el tipo de la tentativa, el autor principal actuaría de forma atípica y los partícipes no podrían responder, al contrario de lo que establece el art. 16.3 CP.

3.4. Supuestos discutidos

A) La tentativa en los delitos sin desvalor de resultado y en los delitos de mera actividad

Entendemos que el concepto de consumación (art. 16 CP) es un concepto formal, que se refiere a la realización del tipo, frente a un concepto de consumación material que exigiría la lesión o puesta en peligro concreto de un bien jurídico. Además, entendemos igualmente que la tentativa es una realización incompleta del tipo, exija o no este la producción de un resultado. Esta interpretación permite apreciar la tentativa en aquellos delitos que exigen un resultado típico pero en los que el mismo no identifica una lesión de un bien jurídico, como puede ser el caso de todos aquellos tipos que en realidad castigan como delito autónomo meros actos preparatorios. Y permite también apreciar la tentativa de tipos que no exigen un resultado típico.

B) La tentativa en los delitos de omisión

También es posible la tentativa en los delitos de omisión.

C) Tentativa y delito imprudente

No es concebible en ningún caso la tentativa de un delito imprudente, pues la tentativa exige actuar con dolo.

La actuación dolosa pertenece a la misma definición del iter criminis y de todas sus fases.

3.5. Tipo objetivo y tipo subjetivo

Suele decirse que para que exista tentativa tienen que darse dos elementos:

  1. el dolo, y
  2. un principio de ejecución

Es decir, la necesidad de que concurran el tipo objetivo y el tipo subjetivo de la tentativa.

Es posible cometer tentativa con cualquier clase de dolo, incluido el dolo eventual.

3.6. Tentativa irreal o supersticiosa, tentativa inidónea, y delito putativo

Tentativa irreal:

  • el sujeto intenta causar un resultado delictivo a través de un plan totalmente desconectado de la realidad.
  • Es impune, no causan alarma social, sino más bien compasión.

Tentativa inidónea:

  • Art. 16 CP: "... que objetivamente deberían producir el resultado, ..."
  • según este artículo, hay tentativa si el plan es el idóneo
  • pero no hay acuerdo sobre como definir la tentativa inidónea ni cuales deben quedar impunes.
  • La solución predominante es el Juicio de previsibilidad objetiva:
    • Trata de examinar la idoneidad del intento ex ante.
    • Debe realizarse al darse comienzo la acción. Si la producción del resultado aparece como probable la tentativa es idónea, y si aparece como imposible será inidónea.
  • Es impune.

Delito putativo:

  • el sujeto realiza una conducta pensando equivocadamente que la misma constituye delito.
  • Es impune.