2.1. Elementos del aspecto objetivo
A) Concepto
La lesión se puede entender como en menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental causado por cualquier medio o procedimiento.
B) Bien jurídico protegido
La doctrina mayoritaria considera la salud como el bien jurídico protegido en este delito. La introducción en el Código Penal del delito de tráfico de órganos, cuyo contenido trasciende esa dimensión individual hasta la supraindividual o colectiva, supone una reformulación del bien jurídico.
C) Objeto material
La integridad corporal o salud física o mental de las personas, ha constituido el objeto de protección tanto para la doctrina como para la jurisprudencia.
D) Sujetos
Sujeto activo sólo puede serlo un tercero, pues la conducta típica siempre va referida a otro. La LOPVG, introdujo modificaciones en los arts. 148 y 153 por las que el sujeto activo sólo puede ser un hombre que, además tenga o haya tenido con la víctima alguna de las relaciones que se mencionan. Tanto las automutilaciones como la autoinutilizaciones y las autolesiones son atípicas y, en consecuencia, queda impune la conducta de los participes. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, con las excepciones previstas en los arts. 148 y 153.
2.2. Tipos delictivos
A) Consideraciones de carácter general
El Código Penal establece un tipo base. Se tipifican como delito dos supuestos anteriormente constitutivos de falta, causación de una lesión que no alcance la gravedad necesaria para ser subsumida en el art. 147.1 y la acción de golpear o maltratar a otro sin causarle lesión. Para ambos supuestos, se establece la pena leve de multa.
Los tipos agravados se contemplan en los arts. 148, 149 y 150. Asimismo, el art. 153 distingue entre menoscabo psíquico, lesiones de menor gravedad o maltrato de obra en el ámbito doméstico y a la participación en riña en el 154. La LO 5/2010, incorporó al CP el nuevo delito de tráfico de órganos, que regula el art. 156 bis. Además los arts. 155 y 156 reconocen determinada eficacia al consentimiento en relación con estos delitos contra la integridad, y por último, se recoge en precepto especial la comisión imprudente.
B) Análisis de modalidades
Tipo base
Se recoge en el art. 147.1 CP. El contenido de este precepto se considera de carácter residual y de aplicación subsidiaria cuando no proceda la aplicación de preceptos que contemplen un especial resultado o concretas circunstancia de agravación.
La necesidad de tratamiento médico o quirúrgico que recoge el tipo penal, es característica fundamental del mismo. El tipo recoge, asimismo, que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.
La acción típica se puede llevar a cabo a través de medios indeterminados. "Por cualquier medio o procedimiento", dice el Código Penal. Tal formulación de carácter amplio, permite incluir el empleo de medios violentos, pero también de medios materiales o de medios de naturaleza psíquica. Asimismo, puede incluir los supuestos de comisión por omisión, a pesar de la expresión causare, que no ha de interpretarse en sentido estrictamente naturalístico, sino atendiendo a su significado normativo.
Tipo privilegiado o atenuado
El número 2 del art. 147 se refiere a una modalidad atenuada de lesión "cuando no se pueda incluir en el apartado anterior". Su apreciación requiere la concurrencia de los requisitos del tipo base para la consideración de la lesión como delito. Frente a la regulación anterior, la atenuación adquiere el carácter de preceptiva, siendo al juzgador al que corresponde determinar la menor gravedad de la lesión. La pena que corresponde a esta modalidad, es una multa de 1 a 3 meses.
El art. 147.3 recoge la conducta del que "golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión" conducta para la que establece una pena de multa de 1 a 2 meses.
Tipos agravados o cualificados
Estos supuestos suelen clasificarse por la forma o modalidad de comisión y por el resultado.
Por la forma o modalidad de comisión. En relación con el primero de los supuestos, la agravación tendrá lugar cuando concurran las circunstancias del art. 148, que establece una pena de prisión de dos a cinco años.
El primero de los supuestos recogidos en el mencionado art. 148 CP, tiene lugar cuando "en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado".
El segundo de los supuestos agravatorios se refiere al empleo de ensañamiento y el concepto de tal término no lo da el art. 22.5 CP: "aumento deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima".
El apartado tercero del art. 148 CP se refiere a un supuesto de agravación por la forma o modalidad de comisión: "si la víctima fuere menor de doce años o persona discapacitada necesitada de especial protección".
El apartado cuarto, introducido por la LOPVG establece otra agravación por la forma o modalidad de comisión: "si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia".
La violencia de género se define en el art. 1.3 LOPVG como "todo acto de violencia física y psicológica incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de la libertad. En consecuencia con lo expuesto, el sujeto activo solo puede ser un varón y la víctima una mujer y además unidos por la específica relación aludida anteriormente, y que dará lugar a los siguientes supuestos: esposa, ex-esposa, pareja de hecho, ex-pareja de hecho, no exigiéndose tampoco que la convivencia haya sido estable. Es más, tampoco se exige que haya habido convivencia, con lo que las relaciones de noviazgo quedan incluidas.
El art. 148 termina con una última novedad que introdujo la Ley integral tantas veces aludida, y que da lugar al apartado quinto que se refiere a que "la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor". Esta es una de las previsiones más confusas de la Ley, por los siguiente motivos:
- En primer lugar, la especial vulnerabilidad no se encuentra definida en lugar alguno, aunque sí recogida en algunos otros preceptos del Código Penal, pero siempre ligada a la edad, enfermedad o situación.
- En segundo lugar, porque se exige el requisito de la convivencia con el autor, cuando sin embargo la convivencia no se exige respecto de la esposa o ex-esposa o pareja de hecho o ex-pareja de hecho o novia.
Por el resultado. Anteriormente nos referimos a los supuestos de agravación por la forma o modalidad de comisión. Ahora lo vamos a hacer a aquellos que lo son por el resultado.
El art. 149 se refiere a "la perdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica".
La LOSVD añadió un segundo párrafo al texto de este artículo, por el que introduce la forma específica de la mutilación genital.
El art. 150 contempla "la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad" estableciéndose la diferencia en la gravedad del resultado.
La pérdida o la inutilidad de un sentido, en terminología del Código Penal, incluye los supuestos de ceguera y sordera.
La impotencia y la esterilidad son las siguientes referencia del Código Penal. Éste unifica el tratamiento de ambas.
Una grave deformidad es el siguiente resultado que contempla el Código Penal. Según su gravedad, aplicaremos, respectivamente, el art. 149.1 o el 150.
El art. 149.1 finaliza refiriéndose a la grave enfermedad somática o psíquica. La distinción entre una y otra modalidad de enfermedad no tiene trascendencia penal.
Tipos autónomos
Dentro de este apartado nos vamos a referir al maltrato familiar, a la participación en riña y al trasplante de órganos
El delito leve de violencia de género y el de maltrato familiar. La reforma introducida por la LO 1/2015, ha añadido la lesión de menor gravedad, para adecuarlo a las previsiones del mencionado precepto.
El primero de los apartados se refiere a que "la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor". El análisis de este apartado sugiere diversas cuestiones que analizaremos a continuación.
En primer lugar, la expresa referencia a la esposa o pareja, que dará lugar a que el sujeto pasivo sea en cónyuge, el ex-conyuge, la pareja de hecho, la ex-pareja de hecho con o sin convivencia.
Inicialmente la tipificación de este tipo de conductas, denominadas generalmente por la doctrina como delito de malos tratos o de violencia doméstica, se vinculaban sobre todo y especialmente con la protección del ámbito familiar.
En segundo lugar se hace referencia a la persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
El tipo penal incorpora un supuesto de agravación que recoge el tercer párrafo, por el cual la pena se impone en la mitad superior, cuando el delito se lleve a cabo en presencia de menores, o utilizando armas o en el domicilio común o de la víctima o quebrantando una pena, una medida cautelar o de seguridad.
Finaliza este precepto con un último párrafo que prevé un tipo atenuado, que permite imponer la pena inferior en grado "en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho", cláusula abierta y, por tanto, poco respetuosa con el principio de legalidad penal.
Por último se establece que el juez condicionará la concesión de tal medida al cumplimiento de las prohibiciones de acudir a determinados lugares o de aproximarse a la víctima o a sus familiares u otras personas o de comunicar con ellos y de participar en programas formativos.
La participación en riña. El art. 154 CP se refiere a esta modalidad delictiva. Contempla el tipo penal el empleo de medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas en situación de riña tumultuaria. Si los partícipes no emplean dichos instrumentos peligrosos en la riña, el tipo es inaplicable, configurándose como un delito de peligro concreto para la vida o la integridad.
La conducta consiste en participar en la riña mediante acometimiento tumultuario, utilizando medios peligrosos que creen una situación de peligro para la vida o la integridad de las personas. El delito es de mera actividad, sin que sea necesario resultado alguno. Por tanto, el precepto no se aplicará ni cuando el autor sea conocido, ni cuando haya resultado lesivo concreto para la vida o la salud.
La LO 15/2003, establece la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.
El tráfico de órganos. La reforma introducida en el Código Penal por la LO 5/2010, ha supuesto la creación de un nuevo tipo de lesiones sobre el tráfico de órganos. La legislación se ha adecuado a los avances médicos y hoy en día ya no solo se permite la extracción de órganos a personas fallecida sino que también es posible la donación inter vivos siempre que este tenga carácter altruista. Con todo ello también se ha propiciado la existencia de un mercado ilícito de órganos de carácter lucrativo. Para hacer frente a este tipo de conductas se introdujo en el Código Penal el delito de tráfico de órganos.
La conducta típica se refiere al tráfico de órganos, que se constituye en núcleo del delito. La amplitud de la redacción permite incluir conductas de la más diversa naturaleza como la promoción, favorecimiento, facilitación o publicidad, todos ellos supuestos de autoría aunque también actos previos a la realización del acto típico de tráfico. No se consideran punibles las siguientes conductas: el tráfico ilícito de órganos de fallecidos, el turismo de órganos no conectado a la comercialización o la conducta de quien vende sus propios órganos.
El Código Penal distingue asimismo y por lo que se refiere a esta materia y a su punición, entre órganos principales y no principales.
