1. Introducción
Se encuentran recogidos en el Título V del Libro II bajo la rúbrica "Delitos relativos a la manipulación genética". La doctrina no es unánime en cuanto a su inclusión en el Código Penal.
El Título constituye una auténtica novedad en el ordenamiento jurídico penal a partir de 1995. En él se contemplan tipos que afectan a la manipulación de genes humanos, a la ingeniería genética para la producción de armas biológicas o exterminadoras de la especie humana y a la fecundación humana artificial, de ello hay que deducir que se está utilizando la expresión "manipulación genética" en sentido amplio. El Código Penal sanciona estas actividades cuando se realizan sin respetar las normas administrativas establecidas al respecto.
Ante la posible coincidencia de la tipificación de la actividad en la ley penal y en la administrativa, la LIB regula los posibles conflictos competenciales.
2. El bien jurídico protegido
Este Título V está integrado por tipos delictivos de los que no se pueden deducir un bien jurídico protegido común y único. En general, se trata de tutelar tanto bienes jurídicos individuales como bienes jurídicos colectivos entre los que se encuentran loas salud humana y la integridad genética desde el inicio de la concepción o, con mayor amplitud, el natural desarrollo evolutivo de la especie humana o el futuro del ser humano y la identidad humana.
En la alteración del genotipo con fines distintos a los permitidos (art. 159 CP) se está tutelando la integridad de la especie humana, desde las primeras fases evolutivas de la etapa prenatal, a través del propio genotipo que constituye un bien de naturaleza colectiva pues de su inalterabilidad depende que la especie humana mantenga sus características y diferencias con otras especies.
En el art. 160 CP nos encontramos ante bienes jurídicos distintos. Con el castigo de la utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana se protege la supervivencia de la especie humana en cualquier momento de su evolución (art. 160.1 CP). En la prohibición de fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana (art. 160.2 CP) además se está protegiendo la dignidad de la especie humana que no debe ser creada exclusivamente para experimentar. En la clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza (art. 160.3 CP) el bien jurídico protegido es el derecho a la individualidad y a no ser producto de un patrón genético artificial.
Con el castigo de la reproducción asistida sin el consentimiento de la mujer (art. 161 CP) se está tutelando la libertad de decisión de la mujer, en la que podemos encuadrar la libertad de procreación que, a su vez, implica la libertad de someterse o no a alguna de las técnicas de reproducción asistida.
3. Conductas delictivas
Los arts. 159 a 161 CP contienen tipos penales independiente cuyo único factor común es la manipulación genética en diferentes campos que no están relacionado entre sí. Las conductas del art. 160 CP se pueden agruar en dos bloques: la utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana y los delitos relativos a la reproducción humana.
No se puede decir que estemos ante delitos especiales pues los tipos no exigen explícitamente ninguna condición o profesión de los sujetos activos, sin embargo, ante actividades tan específicas, sólo los profesionales de la investigación genética disponen de los conocimientos necesarios y de las técnicas adecuadas para poder realizar las actividades castigadas.
El sujeto pasivo es, según los casos, además de la especie humana en su conjunto, el embrión manipulado (arts. 159, 160.2 y 161.1 CP) o la mujer inseminada (art. 161.1 CP).
3.1. Manipulaciones que alteren el genotipo
Las células madre tienen la capacidad de multiplicarse indefinidamente y diferenciarse para originar los distintos tipo de células especializadas que forman los diferentes tejidos y órganos. Las células madre pueden ser adultas o embrionarias.
Definiciones
Genotipo: "el conjunto de los genes existentes en cada uno de los núclios celulares de los individuos pertenecientes a una determinada especie".
Preembrión: "embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde"
Embrión: "fase del desarrollo embrionario que abarca desde el momento en el que el ovocito fecundado se encuentra en el útero de una mujer hasta que se produce el inicio de la organogénesis, y que finaliza a los 56 días a partir del momento de la fecundación, exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera podido detener.
Feto: "embrión con apariencia humana y con sus órganos formados, que va madurando desde los 57 días a partir del momento de la fecundación, exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera podido detener, hasta el momento del parto".
El Consejo de Europa en el "Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina", únicamente admite las intervenciones sobre el genoma humano por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas y sólo cuando no tenga por finalidad la introducción de una modificación en el genoma de la descendencia.
La legislación española permite la utilización de técnicas de reproducción asistida cuando están científicamente acreditadas, clínicamente indicadas y tienen como finalidad "la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas".
Las técnicas terapéuticas sobre el preembrión vivo in vitro sólo pueden tener como finalidad el tratamiento de una enfermedad o impedir su transmisión y no podrán ser autorizadas si modifican los caracteres hereditarios no patológicos o buscan la selección de los individuos o de la raza.
Cumpliendo determinados requisitos se admite la utilización de gametos y preembriones con fines de investigación.
El art. 159.1 CP castiga a quien, "con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo".
La acción delictiva consiste en operar sobre genes humanos alterando el genotipo sin una finalidad terapéutica o diagnóstica.
El delito de manipulación genética es un delito de resultado que necesita de la práctica de actuaciones para alterar efectivamente el genotipo humano. Por tanto, cualquier manipulación que no sea idónea para la alteración no tendrá relevancia penal.
El Código Penal contempla, además del tipo doloso, la alteración del genotipo por imprudencia grave. Esta imprudencia debe interpretarse como imprudencia del profesional que no tiene el menor cuidado en su actuar, que no se atiene a los protocolos establecidos para el desarrollo de la intervención.
La consumación exige que se consiga alterar el genotipo.
El delito doloso se castiga con pena de prisión de dos a seis años y el realizado por imprudencia grave con multa de seis a quince meses, imponiéndose en ambos casos la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez años en el primer supuesto y de uno a tres años en el segundo.
Puede producirse un concurso de leyes del art. 159.1 con el art. 160.1 siendo de aplicación preferente éste último, por ser más especifico, si de la manipulación genética se deriva un arma biológica o exterminadora de la especie humana. El concurso de delitos puede plantearse con todos los tipos del Título V, con el aborto o con las lesiones al feto.
3.2. Utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana (art. 160.1 CP)
España ha ratificado el Protocolo relativo a la prohibición del uso en guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos u otros y de los métodos de guerra bacteriológica, el Convenio sobre la prohibición del desarrollo, la producción y almacenamiento de armas bacteriológicas y toxínicas y sobre su destrucción y la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción.
El uso de ingeniería genética sólo será delito cunado tenga como finalidad la producción bien de "armas biológicas" o bien de "armas exterminadoras de la especie humana"
Las armas biológicas, diseñadas para afectar al genotipo de manera que se produzcan malformaciones o enfermedades en los descendientes son armas que contienen organismos o toxinas que pueden matar o incapacitar a las personas o afectar al ganado y sus productos, las cosechas y el agua que consumen los seres humanos perjudicándoles de manera que se pone en riesgo la vida o la salud de las personas. Los tres grupos básicos utilizados como agentes biológicos de destrucción son las bacterias, los virus y las toxinas.
El tipo exige "la utilización de técnicas de ingeniería genética" lo que consiste en aplicar biotecnología, o conjunto de técnicas moleculares de manipulación genética, a organismos para el control y la transferencia de ADN de un organismo a otro, posibilitando la creación de nuevas especies, la corrección de defectos genéticos o la fabricación de compuestos.
Es un delito de mera actividad, de riesgo general concreto para la integridad física o la vida de la especie humana y de resultado cortado ya que de la redacción del tipo no se desprende que efectivamente se haya de conseguir el resultado de fabricar las armas.
El dolo debe abarcar el conocimiento de que se está utilizando ingeniería genética y además la voluntad de fabricar armas biológicas o exterminadoras de la especie humana. Cabe el dolo eventual. No se contempla la actuación imprudente por que ésta será penalmente impune aunque quede sujeta a sanción administrativa y a la reclamación civil de daños.
La consumación se materializa con la simple "utilización de la ingeniería genética para producir" determinadas armas. No es posible la tentativa puesto que cualquier acto de ejecución ya constituye "utilización de ingeniería genética".
Corresponde a este delito la pena de prisión de tres a siete años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a diez años. Se prevé la misma pena tanto en los casos dirigidos a la exterminación de la especie humana como en los que los datos potenciales ocasionados por las armas biológicas pueden ser más o menos importantes.
La realización de la conducta típica del art. 160.1 CP puede entrar en concurso de delitos con la manipulación genética, contra los recursos naturales y medio ambiente, la manipulación de organismos, sobre alimentos destinados al consumo humano, así como con la tentativa de los delitos de asesinato, lesiones, de genocidio, contra la salud e integridad de las personas en caso de conflicto armado o empleo de medios de combate prohibidos.
Cuando las armas lleguen a producirse habrá un concurso de leyes con el delito de fabricación, comercialización y depósito de armas biológicas que se resolverá por el principio de subsidiariedad.
3.3. Delitos relativos a la reproducción humana
En los delitos relativos a la reproducción humana se pueden distinguir dos grupos: el primero referido a la fecundación con fin distinto a la reproducción humana y el segundo a la clonación u otros procedimientos de selección de la raza.
A) La fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación (art. 160.2 CP)
Serán castigados "quienes fecunde óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana" (art. 160.2 CP).
La LTRHA admite la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida cuando estén acreditadas científicamente y clínicamente indicadas para paliar casos de esterilidad y para la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en la propia Ley.
Desde la perspectiva penal, es lícita la fecundación de óvulos siempre que esté destinada a la reproducción humana.
El Código Penal no se pronuncia sobre el preembrión (arts. 12 y 13 LTRHA).
Tampoco está sancionado penalmente el producir un exceso de preembriones para una futura implantación siempre que el equipo médico lo haya considerado adecuado por las características del caso.
Lo que constituye la conducta delictiva no es la experimentación sino la creación de preembriones humanos con el fin exclusivo de experimentar u otro diferente a la procreación humana.
Únicamente se contempla la conducta dolosa, incluido el dolo eventual. El dolo debe abarcar la intención de que la fecundación no vaya dirigida a la procreación humana. Las conductas imprudentes solo pueden ser objeto de sanción administrativa.
La consumación de la conducta penalizada en el art. 160.2 no exige que el óvulo sea implantado para su anidación, la simple fecundación no dirigida a la reproducción es suficiente para realizar la conducta típica.
La apreciación de la tentativa va a depender del momento en que se estime que se produce la consumación.
El art. 160.2 CP prevé una pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años.
La fecundación de óvulos con fines distintos a los de la reproducción pueden entrar en concurso con los delitos de manipulación genética del art. 159 CP.
B) La clonación de seres humanos idénticos u otros procedimientos de selección de la raza (art. 160.3 CP)
El bien jurídico protegido en la clonación es la identidad e irrepetibilidad de cada ser humano mientras que con la prohibición de seleccionar la raza se tutela la integridad genética de la especie humana.
La clonación es una técnica por la que se producen réplicas de un material biológico determinado. La replicación puede ser simultánea o sucesiva. La clonación de seres humanos puede realizarse según tres métodos: por la partición de los embriones preimplantatorios, por la transferencia de núcleos de células embrionarias o fetales o por la transferencia de núcleos de células provenientes de individuos ya nacidos.
El art. 160.3 CP castiga "la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza".
La acción típica exige para su consumación la creación de un ser humano sin especificar su nivel de desarrollo. Estamos ante un delito de resultado cuya consumación va a depender del momento en que se empieza a considerar que estamos ante un ser humano incipiente.
La realización de la actividad tipificada en el art. 160.3 CP se castiga con una pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años.
La tentativa de clonación o de creación de seres humanos de raza seleccionada, cunado no se consigue crear un ser humano, y , sin embargo, se altera el genotipo, puede entrar en concurso con la manipulación genética dolosa o imprudente con alteración del genotipo, siendo de aplicación preferente el art. 159 CP. El procedimiento que tenga como única finalidad seleccionar la raza puede entrar en concurso con el delito de genocidio si efectivamente se consigue una raza seleccionada diferente.
C) Reproducción asistida sin el consentimiento de la mujer (art.161)
El art. 161.1 CP castiga a quien “practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento”.
El bien jurídico protegido es la libertad de la mujer para decidir acerca de su maternidad y de su propio cuerpo. El bien jurídico es individual al afectar únicamente a la mujer sometida involuntariamente a la reproducción asistida.
Para que la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sea legal la mujer receptora debe consentir. El consentimiento válido debe emitirse sin ningún tipo de coacción o engaño. No será válido el otorgado por menores de 18 años o incapaces psíquicos.
Sólo se contempla la punición penal de la actividad dolosa. El dolo debe abarcar el conocimiento de la falta de consentimiento por parte de la mujer por lo que cabe el dolo eventual cuando quien practica la reproducción asistida no comprueba la existencia del consentimiento informado.
Es un delito de mera actividad. La consumación se produce con la inseminación artificial o la transferencia de preembriones con la finalidad de producir un embarazo aunque no se inicie la gestación. Cabe la tentativa.
El art. 161.1 CP prevé la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.
En relación con los delitos de este Título V, la reproducción asistida sin el consentimiento de la mujer puede entrar en concurso de delitos con la manipulación genética, o la clonación y la selección de la raza.
La actividad delictiva es perseguible a instancia de parte. Es un delito semipúblico. Podrá interponer la denuncia la mujer agraviada o su representante legal. Cuando la agraviada sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
4. Aspecto subjetivo
Los supuestos contemplados en este Título, salvo el art. 159.2, son tipos dolosos.
El art. 159.2 castiga la alteración del genotipo por imprudencia grave. Hay que entender incluida la negligencia o impericia profesional, pues este delito parece apuntar a los especialistas en manipulación genética ya que una persona sin conocimientos y medios específicos difícilmente puede emprender actividades de manipulación o ingeniería genética.
5. Antijuridicidad y culpabilidad
En ninguno de los tipos estudiados sería posible la aplicación de causas de justificación aunque podría plantearse el error de prohibición. En cuanto a la aplicación del resto de las circunstancias eximentes sólo parece imaginable la enfermedad mental del autor.
6. Autoría y participación
En todos los supuestos son posibles la autoría y la complicidad siguiendo las reglas generales de la participación.
En todas las figuras estudiadas no se exigen características específicas en los sujetos activos si bien, por las conductas descritas, generalmente será necesario que posean determinados conocimientos técnico profesionales, lo que de hecho restringe el ámbito de los posibles autores aunque nos encontremos ante un delito configurado como común.
Se puede admitir la autoría en comisión por omisión cuando el sujeto activo cumple las condiciones del art. 11 CP adquiriendo la posición de garante a través del deber de vigilancia sobre el trabajo de otros investigadores o profesionales.
7. Formas de ejecución
La consumación se produce cuando se consigue el resultado típico previsto: alteración del genotipo, fecundación del óvulo, creación de seres humanos clonados o con raza seleccionada, o reproducción asistida; salvo en el caso de la utilización de la ingeniería genética para la producción de armas biológicas o exterminadores en el que el mero uso de la tecnología adecuada sería suficiente. La tentativa acabada e inacabada es posible en todos los casos si bien será de difícil prueba si no se llega a alterar el genotipo, a utilizar la ingeniería genética adecuada para producir armas biológicas o exterminadoras, a fecundar óvulos humanos, a clonar seres humanos, a seleccionar la raza o a culminar la práctica de la reproducción asistida. En ninguno de los supuestos de los arts. 159 a 161 CP se castiga la provocación, la conspiración ni la proposición.
8. Circunstancias modificativas
Pueden aplicarse, siempre que se den sus propios requisitos, las circunstancias modificativas de los arts. 21 y 22 CP.
9. Consecuencias accesorias
Como se estaba reclamando para luchar contra la delincuencia organizada, la LO 15/2003 ha redactado un nuevo art. 162 CP: "En los delitos contemplado en este título (V), la autoridad judicial podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el art. 129 CP cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades". Por expresa remisión al art. 129 CP las consecuencias accesorias tendrán el mismo contenido que los apartados c) a g) del art. 33.7 CP. No se prevé el castigo de entes o grupos con personalidad jurídica por lo que en caso de intervenir personas jurídicas sólo se les impondrán las consecuencias accesorias.
