Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y los abusos en el ejercicio de su función

10.1. Aspecto objetivo

En esta regulación se agrupan las siguientes conductas sancionables:

1. Negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios públicos, art. 439.
2. Actividades prohibidas a autoridades o funcionarios públicos, que se recogen en el art. 441 CP.
3. El uso indebido de secretos o informaciones privilegiadas, que se configuran en el art. 442 CP.
4. La solicitud sexual por funcionario a una persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución, o acerca de las que deba evacuar informe o elevar consulta a su superior, art. 443.1.
5. Y, más específicamente, la solicitud sexual por funcionario de Instituciones Penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores respecto de una persona sujeta a su guarda.

10.2. Aspecto subjetivo

Estos delitos se sancionan sólo en su modalidad dolosa, siendo imposible la punición de la forma imprudente. Además el tipo establecido en el art. 442 incorpora una referencia expresa al "ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero" que ha de guiar, para que resulte sancionable penalmente, la conducta del autor del hecho, que excluye también la comisión de este ilícito con dolo eventual.

10.3. Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas la eximentes previstas en el art. 20 CP.

10.4. Autoría y participación

Estos delitos son infracciones especiales que sólo pueden ser cometidas, en condición de autor ejecutivo, por la autoridad o funcionario público. Ello no plantea, sin embargo, especial problema, a la vista de la jurisprudencia que admite la participación de los extranei en los delitos especiales, por lo que a todos estos delitos se aplican, en consecuencia, los arts. 28 y 29 CP.

Además, el art. 440 equipara a los funcionarios públicos, a los efectos de sancionar la conducta prevista en el art. 439, a los peritos, árbitros, contadores partidores, tutores, curadores, albaceas y administradores concursales.

10.5. Formas de ejecución

Estos delitos son infracciones de mera actividad, que por ello admiten, en el iter criminis, tentativa inacabada y consumación.

Téngase finalmente en cuenta que la LO 1/2015 ha dado una nueva redacción al art. 445 CP, a fin de incorporar expresamente la tipificación de las fases de provocación, conspiración y proposición de estos delitos, que a partir de su entrada en vigor, se sancionan con la pena inferior en uno o dos grados.

10.6. Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el Código Penal, excepto las agravantes de alevosía; abuso de superioridad y de prevalimiento.

10.7. Pena y concursos

El Capítulo que el Código Penal dedica a las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios, y a los abusos en el ejercicio de su función, tiene un contenido tan prolijo y variado que no es fácil reconducir a un mismo esquema las penas que establece en cada caso. Así, pueden distinguirse las siguientes:

1. El delito de negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios públicos, del art. 439, sanciona la conducta típica con la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años.
2. El delito de actividades prohibidas a autoridades o funcionarios públicos, del art. 441, sanciona la conducta típica con la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a cinco años.
3. El delito de uso indebido de secretos o informaciones privilegiadas, del art. 442, prevé tres penas distintas, en función de las siguientes circunstancias básicas: si sólo se usa el secreto o la información privilegiada, en los términos contemplados en el tipo, la pena imponible es de multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años; si se obtuviere el beneficio perseguido, deberán imponerse las penas de prisión de uno a tres años, multa del tanto al séxtuplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cuatro a seis años; y si resultara grave daño a la causa pública o para tercero, la pena entonces se incrementa hasta la prisión de uno a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años.
4. El delito de solicitud sexual por funcionario, del art. 443.1, establece pena de prisión de uno a dos años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.
5. Y el delito de solicitud sexual por funcionario de Instituciones Penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores, del art. 443.2, prevé pean de prisión de uno a cuatro años, e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

Respecto a los concursos, el art. 444 aclara expresamente que las penas previstas en el art. 443 deben imponerse "sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos". Con esta referencia se admite un concurso real entre ambas infracciones.

10.8. Otras previsiones de carácter procesal

El art. 1.2.k) de la LO 5/1995, del Tribunal del Jurado, establece que este Tribunal es competente para el conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de negociaciones prohibidas a funcionarios tipificados en los arts. 439 y 440 CP.