14.2. Las diligencias preliminares

2.1. Introducción

Vamos a abordar el estudio de los actos procesales que el futuro demandante puede realizar con anterioridad a la iniciación del proceso civil. Algunos de estos actos constituyen auténticos presupuestos procesales, como el agotamiento previo de la vía administrativa, cuando se desea demandar, en el proceso civil, a una Administración Pública; existen diferentes actuaciones que se realizan con anterioridad al nacimiento del proceso y que persiguen su preparación o su aseguramiento, como las diligencias preliminares, la prueba anticipada y el aseguramiento de la misma y las medidas cautelares previas.

2.2. Concepto y regulación legal

Las diligencias preliminares son actos procesales de postulación de actos instructorios o de aseguramiento de la prueba, efectuados por el futuro demandante y dirigidos al Tribunal para poder preparar, en su caso, el posterior escrito de demanda. Dichas medidas instadas persiguen preparar (art. 256.1 LEC) o aclarar el escrito de demanda o fundar la pretensión mediante la práctica de declaraciones o exhibición judicial de cosas, de documentos o títulos que son desconocidos por el solicitante y sin cuya constancia no podría acreditar los hechos que fundan la concurrencia de los presupuestos procesales de las partes (ej. porque ignora si el demandado está pasivamente legitimado o si tiene la debida capacidad procesal) o mantendría fundadas dudas sobre la fundamentación de su pretensión (ej. porque el causante del daño es insolvente y no sabe si existe una entidad aseguradora responsable civil directa).

Las diligencias preliminares son, el medio para obtener, mediante la intervención del Tribunal y consiguiente requerimiento judicial al deudor, los extremos fácticos ignorados y necesarios para poder fundamentar la pretensión.

Se encuentran previstas en el Libro II, Título 1, Capítulo II, arts. 256 a 263 LEC, reformados por la Ley 19/2006.

2.3. Caracteres

Podemos extraer las siguientes características comunes a todas las diligencias preliminares.

Sumisión al principio dispositivo: si el proceso civil está regido por el principio dispositivo y las diligencias preliminares suponen un medio para preparar el escrito de demanda, resulta lógico que el legislador también establezca el requisito de la petición o solicitud de la parte legitimada, que necesariamente ha de ser el futuro demandante. La práctica de tales diligencias ha de suceder siempre a instancia de la parte interesada (art. 256 LEC).

Integran una posibilidad procesal del futuro actor y una obligación procesal del futuro demandado o del tercero requerido. El solicitante que ignora circunstancias o datos que considera necesarios para la correcta elaboración de su escrito de demanda tiene la facultad de pedirlas al Tribunal para suplir esas lagunas. La LEC ha incrementado notablemente las obligaciones procesales de las partes, las cuales también existen en estas diligencias, de forma tal que la persona que ha de soportarlas ha de realizar lo judicialmente requerido, pues, de lo contrario, padecerá las consecuencias jurídicas sancionadoras reguladas en el art. 261 que pueden consistir en la ficta confessio, en tener que sufrir una entrada y registro o, incluso, en hacerse acreedor de responsabilidad penal por desobediencia a la autoridad.

Al regularse en el Título 1 del Libro II ("De las disposiciones comunes a los procesos declarativos") son comunes a todos los procesos civiles declarativos. La parte interesada en solicitar estas diligencias podrá hacerlo con independencia de que el futuro escrito de demanda haya de tramitarse conforme a las normas Juicio Ordinario o Juicio Verbal, ya sea un proceso declarativo ordinario, especial o sumario.

Se determinan en la LEC según el criterio de lista cerrada o numerus clausus. Ello se desprende, de un lado, de la propia voluntad del legislador plasmada en la Exposición de Motivos de la LEC, cuando afirma: "se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas"; de otro, de la propia normativa que las regula (art. 256 LEC). Así lo ha interpretado la jurisprudencia en el bien entendido de que, dentro de dicho numerus clausus, hay que reputar también incluidas las contenidas en las leyes especiales (art. 256.1. 9).

Las diligencias solicitadas han de ser necesarias para la formulación del escrito de demanda. El legislador regula la carga del solicitante de especificar, no sólo el "interés legítimo" de su petición, sino también la "justa causa" de la misma, es decir, su pertinencia, utilidad y necesidad respecto de la pretensión que desea introducir (art. 258.1 LEC).

Tienen una naturaleza próxima a la prueba anticipada. Las declaraciones o documentos que se solicitan tienden a despejar dudas, pero también a acreditar extremos pertinentes, útiles y necesarios para el fundamento de la pretensión del futuro actor (presupuestos procesales subjetivos o documentos o cosas que se refieren a la relación jurídica de la cual surge el litigio). Como regla general no puede afirmarse la naturaleza probatoria de dichas diligencias, sino la de actos civiles instructorios que podrán servir o no al actor para fundar su pretensión en la demanda; pero excepcionalmente las contempladas en los números 2, 3 y 5 del art. 261 constituyen actos de prueba preconstituida, pues el respeto al principio de contradicción y, sobre todo, la necesaria intervención judicial ha de dotar a esta diligencia del mismo valor probatorio que en el proceso penal sucede con la diligencia de registro o la de recogida de efectos y cuerpo del delito.

Necesidad de prestar caución. Otra de las novedades introducidas en la LEC es el requisito de la caución que ha de prestar, en todo caso, el solicitante como condición para que el juez que las admite permita su práctica (arts. 256.3, 258.1 y 3 y 262 LEC); con ella se compensan los gastos y, esencialmente, los posibles daños y perjuicios que se le pudieran irrogar, mediante su práctica, a la parte requerida.

2.4. Clases

El art. 256.1 distingue diversos tipos de diligencias preliminares que pueden sistematizarse en 5 tipos en función del objeto de la diligencia solicitada.

A)Declaración o exhibición de documentos relativos a presupuestos procesales del futuro demandado y a su legitimación (art. 256.1. 1)

El solicitante puede pedir al futuro demandando que declare bajo juramento o promesa de decir verdad sobre hechos relativos a su capacidad, representación o legitimación; puede solicitar que exhiba los documentos en los que constan esos elementos fácticos relativos a los presupuestos procesales del futuro demandado (capacidad y representación), así como los que hacen referencia a su legitimación pasiva.

El futuro demandante sólo puede pedir esta clase de diligencias cuando considere que las mismas son necesarias para el pleito, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia menor como equivalente a tener dudas, por ejemplo, sobre la legitimación de quien será el demandado. En una interpretación "a contrario", si de la lectura del escrito de solicitud el Tribunal interpretara la inexistencia de dichas dudas o lagunas, el escrito será inadmitido; lo que sucederá cuando, del contenido del escrito, el solicitante afirme carecer de dichas dudas, puesto que lo que pretende es obtener otro tipo de diligencias distintas de las expresamente previstas. No obstante, sería posible una interpretación amplia de las diligencias previstas en este número, sobre todo respecto del concepto "legitimación pasiva", pues es de contornos mucho más difusos que los otros dos (capacidad y representación).

B)Exhibición de "la cosa" objeto del litigio y que, entiende, está en poder del futuro demandado

El concepto cosa, previsto en el precepto no debe interpretarse de manera tan amplia que permita confundirlo con el de documento, pues, si se parte del carácter tasado de las diligencias, los documentos a solicitar se encuentran expresamente previstos en la práctica totalidad del art. 256.1, salvo en el núm. 2, por lo que su interpretación ha de ser restrictiva.

C)Exhibición de documentos relativos a la fundamentación de la pretensión

El art 256.1, números 3 al 8 LEC regula 3 tipos de estas diligencias de exhibición.

En caso de sucesión mortis causa, el núm. 3 prevé que pueda solicitarla "quien se considere" heredero, coheredero o legatario de exhibir el acto de última voluntad de la herencia o legado por quien lo tenga en su poder.

El socio o comunero puede solicitar la exhibición de los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad; dicha solicitud habrá de dirigirse a "éstas o al consocio o condueño que las tenga en su poder" (art. 256.1. 4 LEC). Siempre que el interesado sea "socio o comunero" podrá pedir, por ejemplo, de quien afirme que es administrador de hecho de una finca en régimen de copropiedad que aporte "determinada documentación relativa a la misma y las cuentas de un período de tiempo determinado..., necesidad de conocer cuáles fueron las cantidades ingresadas por el administrador y cual ha sido su destino, para así poder verificar de forma segura la persona del futuro demandado de la acción que se proseguirá por su condición de administrador de hecho y exigencia de la correspondiente responsabilidad por sus actuaciones en relación con dicha finca...". Por sociedad ha de entenderse "todo tipo de sociedades, agrupaciones, asociaciones o incluso cooperativas". El término comunidad comprende, por ejemplo, a las Comunidades de Propietarios sometidas a la LPH, "por lo que una pretensión de exhibición de cuentas por parte de un copropietario dirigida al Presidente de la Comunidad estaría incluida dentro del núm. 4 del art. 256.1 LEC".

El núm. 5 se refiere, a la diligencia de exhibición del contrato de seguro por quien lo tenga en su poder cuando el solicitante es el perjudicado por un hecho que podría estar cubierto por dicho seguro de responsabilidad civil.

Este supuesto permite al perjudicado obtener información relevante acerca de la eventual interposición de la demanda, pues, de la existencia o no del seguro dependerá la iniciación del proceso. Este supuesto está relacionado con el núm. 1 del precepto, pues ambos se refieren a la legitimación pasiva del futuro demandado o demandados.

El art. 256.1. 5 prevé la diligencia de aportación de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie "con las condiciones y con el contenido que establece la Ley". En este sentido, resulta fundamental la remisión a la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Y los apartados 7 y 8 del precepto prevén tutelar de una manera más completa y perfecta los derechos de propiedad intelectual e industrial mediante la aportación de datos y documentos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen los mencionados derechos.

D)Diligencia de información para la tutela de los intereses difusos

Consistente en solicitar del Tribunal información para "concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables". Dicha petición la ha de realizar "quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos". Esta diligencia ha de relacionarse con lo dispuesto en la LEC respecto de dichos grupos de afectados, (arts. 6.1. 7 y 15.2) que exigen, respectivamente, que el citado grupo se constituya con "la mayoría de los afectados" (de lo contrario carece de capacidad para ser parte), y que los demandantes comuniquen previamente a todos los interesados la presentación de la demanda (presupuesto procesal específico para estos casos). Para poder cumplir con lo dispuesto en esas normas imperativas, y cuyo incumplimiento provoca la drástica consecuencia de la inadmisión de la demanda, puede ser necesario solicitar la diligencia preliminar. En el caso de ser admitida, el Tribunal adoptará las "medidas oportunas" para determinar los miembros del grupo de afectados (pueden consistir, en la publicación de la resolución judicial que las admite en medios de comunicación -prensa y radio-). La norma incluye la posibilidad de que el juzgador requiera al futuro demandado para que "colabore" en la identificación de ese grupo de afectados; esta parte está obligada a prestar dicha colaboración, que normalmente consistirá en la exhibición de los documentos en los que conste la identificación del posible grupo de afectados.

E)Diligencias preliminares previstas en Leyes especiales

El art. 256.1. 9 finaliza con una referencia genérica a las diligencias preliminares previstas en "Leyes especiales". La norma exige, que esta normativa reúna un doble requisito: de un lado, que tenga rango de ley, y de otro, que contenga diligencias preliminares. El art. 263 LEC prevé respecto de estos casos que "los preceptos de este capítulo se aplicarán en todo lo que no se oponga a lo dispuesto en la legislación especial sobre la materia de que se trate". Son de destacar las diligencias preliminares de comprobación de hechos para las pretensiones de condena contra infractores de los derechos sobre la patente previstas en los arts. 129 a 132 LP; normas aplicables a las pretensiones de condena en materia de marcas. Y las diligencias que puede solicitar "quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal ... para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para la preparación del juicio" (art. 24 LCD).

Con la entrada en vigor de la Ley 19/2006 se introdujeron 3 medidas que puede solicitar quien pretenda preparar un proceso ante la infracción de un derecho de propiedad intelectual o industrial (art. 256.1. 7) cometida mediante actos llevados a cabo "a escala comercial", esto es, para la obtención de beneficios económicos. En particular, puede solicitarse, la práctica de un interrogatorio o la exhibición de documentos, para la obtención de datos sobre el origen y redes de distribución de mercancías. Asimismo, puede instarse la exhibición de documentos financieros producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable (art. 256.1. 8).

2.5. Procedimiento

A)Competencia

El art. 257 LEC establece una norma especial respecto de la competencia objetiva y territorial. El Tribunal competente, en todo caso, para conocer de las diligencias preliminares es el Juzgado de Primera Instancia o JM (nunca el Juzgado de Paz); y en relación con la competencia territorial crea un fuero legal imperativo (presupuesto procesal) a favor del domicilio de la persona requerida a realizar la diligencia instada. La única excepción prevista a dicha regla general es la relativa a las diligencias basadas en la tutela de derechos difusos, en cuyo caso será competente el Juzgado de Primera Instancia "ante el que haya de presentarse la demanda determinada" (art. 257.1).

Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud de diligencias preliminares ha de controlar de oficio su propia competencia objetiva y territorial imperativa. Si estima que carece de competencia se abstendrá de resolver, e indicará el Tribunal que considera competente. Si éste, a su vez, se inhibe, ha de resolver el Tribunal inmediato superior común.

La contraparte no podrá oponer la falta de competencia territorial mediante la declinatoria (art. 257.2 en relación con los arts. 63 y ss. LEC).

B)Solicitud

La doctrina y la jurisprudencia ponen de manifiesto las exigencias siguientes.

a)Forma escrita

El procedimiento se inicia con una solicitud que ha de revestir la forma escrita y contener una estructura similar al escrito de demanda (acto de postulación por antonomasia). El solicitante deberá identificar el órgano judicial con jurisdicción y competencia objetiva y territorial al que dirige su petición. El escrito deberá contener un encabezamiento en el que se especifiquen las partes (el futuro demandante y el futuro demandado o el tercero requerido) y la diligencia o diligencias a realizar, así como una alegación fáctica y jurídica, concluye con una solicitud final en la que se recogerá la esencia o resumen de la petición.

b)Intervención de Procurador y de Abogado

Respecto a la intervención de procurador y abogado los arts. 23 y 31 LEC establecen una excepción común a su necesidad preceptiva en aquellos casos en que se "soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio" (arts. 23.2. 3 y 31.2. 2). En caso de duda, ha de resolverse a favor del carácter preceptivo de la intervención de los citados profesionales cuando las diligencias preliminares sean "necesarias", pero no "urgentes", lo cual sucederá en la mayoría de los casos. Quizá por esta razón, mayoritariamente favorable a la necesidad de la capacidad de postulación, el art. 260.3 LEC prevea "la condena en costas" a la parte requerida a realizar la diligencia cuando se opone a la misma y se desestima su oposición, pues, de lo contrario, esta norma carecería de sentido.

c)Necesidad de motivación

El escrito de solicitud requiere una motivación fáctica y jurídica. El solicitante no puede limitarse a pedir la concreta medida legalmente prevista sin especificar las razones que le llevan a realizar dicha solicitud. El art. 256.2 LEC establece que el escrito ha de indicar los "fundamentos" de la petición "con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar"; y el art. 258.1 LEC también precisa en este sentido la necesidad de que concurra "justa causa e interés legítimo".

El peticionario ha de alegar y probar su legítimo interés (su legitimación activa) para realizar la solicitud, para lo cual es imprescindible someterse a los requisitos previstos para la concreta clase de diligencia expresamente prevista en el art. 256.1 (que es socio, comunero, copropietario, etc.). Además, ha de justificar el motivo por el cual solicita la medida o medidas en cuestión: la necesidad de la diligencia pedida respecto de la futura pretensión que se desea introducir en el posterior escrito de demanda.

d)Necesidad de prestar caución

El art. 256.3 regula la necesidad de prestar caución, condición imprescindible para que se lleve a efecto la diligencia solicitada y admitida por el juez. El solicitante tiene la carga de determinar previamente el importe de la caución en función de los gastos que va a ocasionar a la persona que ha de realizar la diligencia pedida. y los posibles daños y perjuicios que pudieran a esta parte ocasionarse. Una vez calculada esa cantidad, el solicitante ha de ofrecerla en su escrito de solicitud.

El juez competente para resolver esta solicitud es quien determina finalmente el importe exacto de la caución (art. 258.1 LEC). El solicitante debe prestar la caución judicialmente determinada en los 3 días siguientes a la resolución que las concede, de lo contrario se archivarán las actuaciones (art. 258.3 LEC). La caución podrá prestarse en dinero efectivo o por cualquier otro medio que a juicio del Tribunal garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate (arts. 256.3 y 64.2 LEC).

El solicitante perderá el impone de la caución si no presenta la demanda en el plazo de un mes desde la "terminación de las diligencias" (art. 256.3 LEC). Dicho plazo podrá ser ampliado si así lo pide el solicitante de las diligencias preliminares y lo admite el Juzgado.

El importe de la caución podrá ser reclamado por los interesados una vez practicada la diligencia preliminar o dictado el Auto que estima la oposición a su práctica (art. 262.1 LEC). Estas personas han de presentar un escrito justificando los gastos y los posibles daños y perjuicios padecidos. El juzgador resolverá mediante Auto, susceptible de apelación, oído el solicitante.

C)Admisión

Una vez presentada la solicitud de diligencias preliminares, el juez ha de resolver mediante Auto acerca de su admisibilidad en el plazo de 5 días siguientes a su presentación (art. 258.1 LEC). Para ello, ha de comprobar, de oficio, el cumplimiento de los presupuestos procesales; sólo accederá a la petición si, además, el solicitante cumple los requisitos de su escrito de solicitud (interés legítimo y justa causa).

Si admite, total o parcialmente, las diligencias reclamadas dictará Auto en el que se determinará (arts. 258 y 259):

  1. La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida;
  2. El lugar en el que ha de practicarse la diligencia, que puede coincidir o no con en de la sede del Tribunal;
  3. El plazo para la realización de la diligencia admitida, que no puede ser inferior a 5 días, ni superior a 10 días siguientes a la notificación del Auto;
  4. La citación a "los interesados" para la práctica de las diligencias , comprendiendo a "todas" las partes concernidas en la realización de la diligencia acordada;
  5. El importe de la caución que ha de prestar el solicitante.

Contra el Auto que admite la petición no cabe recurso alguno; mientras que el Auto que las desestima (total o parcialmente) puede ser recurrido en apelación (art. 258.2).

D)Oposición

Dentro de los 5 días siguientes a la notificación del Auto, la parte requerida para realizar las diligencias preliminares puede presentar escrito de oposición a la misma, con ello se evita la indefensión en la que incurre esta parte al no poder recurrir el Auto que acuerda la práctica de las diligencias y que se dicta sin su previa audiencia. El art. 260, rubricado "oposición a la práctica de diligencias preliminares", establece que la mera oposición a la práctica de las diligencias provocará la paralización de la misma y la citación de las partes a la vista de Juicio Verbal. Sin embargo, debiera exigirse que la oposición se formulara en todo caso por escrito (al igual que sucede con la solicitud de las diligencias) y que dicho escrito estuviera suficientemente motivado como para producir la citada consecuencia de paralizar el procedimiento.

Una vez celebrada la vista, que deberá regirse por lo dispuesto en el art. 443 LEC, el juez resolverá, mediante Auto, la estimación o desestimación de la oposición planteada. En el primer caso, el solicitante podrá interponer recurso de apelación (art. 260.3); mientras que en el segundo, provocará la condena en costas del opositor y la continuación del procedimiento, sin que sea posible recurrir dicho Auto.

E)Práctica: consecuencias de la negativa a realizar las diligencias requeridas

El art. 259.1 establece, además del plazo, el modo en que han de practicarse las diligencias, que no es otro que "el que considere oportuno" el Tribunal. El art. 259.2 dispone la posibilidad del solicitante de acudir a la sede del Tribunal con el asesoramiento de un experto (perito) para el examen de "los documentos y títulos" a que se refiere el apartado primero del art. 256. La doctrina ha puesto de manifiesto el carácter tan restrictivo de esta norma, pues existen otras diligencias (tales como las relativas a la exhibición de la cosa litigiosa) que también deberían admitir la posibilidad de la práctica de esa diligencia con la presencia de un perito experto en la materia.

El art. 261 rubricado "negativa a llevar a cabo las diligencias", comienza con una contradicción, pues no se especifica la "negativa" a su realización, sino la actitud pasiva del requerido consistente en "desatender" el requerimiento o en no haber formulado oposición. En estos casos, que han de comprender también el supuesto activo de la negativa a su realización, el juez resuelve mediante Auto, acordando las medidas previstas en este artículo.

Los números 1 y 4 prevén similares consecuencias al incumplimiento de la obligación por parte del futuro demandado o del tercero requerido consistentes en "poder tener" como ciertas en el juicio posterior las preguntas que quiso formular el solicitante y que no fueron contestadas, así como los datos y cuentas por aquél aportados y que no han sido rebatidos.

Los núms. 2, 3, 5, 5 bis, 7 y 8 (también el núm. 1 cuando lo que se solicita son "documentos") facultan al juez a ordenar la entrada y registro en el lugar en el que se encuentren los documentos, títulos o la cosa objeto del futuro pleito. Al poder afectar esta medida al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es necesaria una interpretación conforme con la Constitución y que reclama la necesidad de que la resolución judicial que ordena esta medida sea, en todo caso, motivada conforme al principio de proporcionalidad.