La libertad del testador en relación con la institución de heredero está fuera de duda, aunque inicialmente el art. 763 parezca plantear la cuestión de otra manera, al referirse a los herederos forzosos o legitimarios.
El art. 763 dispone que quien no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquier persona que tenga capacidad para adquirirlos.
El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo.
Así pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuantía o cuota de los bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cuál ha de ser la institución de heredero que haya de llevar a cabo el causante a través del testamento.
Lo cierto es que en la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la totalidad de herencia (y no sólo en la cuota parte que corresponde a la legítima) los familiares a quienes la ley otorga la condición de legitimarios. Por tanto, incluso existiendo legitimarios, siempre y cuando respete el testador la correspondiente legítima, puede ejercitar su libérrima voluntad testamentaria en relación con la institución de heredero.
1.1. La designación del heredero
Nuestro Código Civil no impone una determinada fórmula ritual para la institución de heredero, aunque generalmente en la mayor parte de los testamentos con intervención notarial, lo frecuente es que se utilice la expresión de "instituyo herederos a [...] tales personas" o "a mis hijos, por partes iguales" o fórmulas de parecida índole.
Como regla, el testador será el primer interesado en identificar convenientemente al heredero designado, procurando realizar la atribución patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan, pues es evidente que si la institución de heredero (o de legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinación habrá de considerarse nula (art. 750 "a menos que por algún evento pueda resultar cierta").
En principio, parece natural la previsión del art. 772.1, acerca de que "el testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido", pues precisamente la identificación de las personas se realiza, como regla, a través del nombre y de los apellidos.
Sin embargo, si la identificación del heredero (o legatario) por nombre y apellidos resulta lógica respecto de terceras personas, habrá de concordarse que en la generalidad de los instrumentos testamentarios, la designación como herederos de familiares cercanos no suele cumplir dicha regla, pues en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos, sino exclusivamente por el nombre de pila, cuando no por la abreviatura del nombre o por cualquier otro apelativo cariñoso de repetida utilización ("Filo" por Filomena). Tales supuestos se encuentran también previstos por el art. 772.2 "aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución". Naturalmente, en el momento de redactar el testamento, tales eventualidades deberían en todo caso salvarse, expresando tanto el nombre propiamente dicho como el apelativo con el que, en adelante, el testador se refiere a una determinada persona (imaginemos, "instituyo heredero a mi hijo Francisco, también conocido como Quico o Kiko...").
1.2. Algunas reglas de institución en el Código Civil
En caso de tratarse de heredero único y encontrarse perfectamente identificado, normalmente se entenderá que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir, en el conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser varios los herederos, el causante determinará en qué cuantía han quedado instituidos, siendo frecuente que la atribución patrimonial hereditaria se haga por cuotas o mediante el recurso a números quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para cada uno, etc.).
Sin embargo, puede también ocurrir que la designación de varios herederos se haga sin determinar la cuantía o la modalidad temporal (simultánea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En previsión de tales eventualidades el Código contiene una serie de reglas de carácter general:
- Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuantía en que han de sucederle los herederos, siendo varios, establece el art. 765 que "los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales". Esto es, salvo disposición testamentaria en otro sentido.
- El art. 769 dispone que "cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere: 'Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.', los colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador".
- El art. 771 considera que "cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente", concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la herencia sea sucesivo, le bastará con instituir una sustitución fideicomisaria (instituyo heredero a Antonio y, para cuando muera, a los hijos de Antonio).
- El art. 770 prevé que "si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado". Semejante disposición equivale a reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al cual los "hermanos de padre y madre" heredarán el doble que los "medio hermanos". Sin embargo, si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarán por partes iguales, semejante determinación priva de valor lo establecido en el art. 949.
