1.1. Presupuestos
En castellano, preterir significa "hacer caso omiso de una persona o cosa" o, lo que es lo mismo, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. Así pues, preterición en el ámbito sucesorio es la relegación u olvido de uno de los "herederos forzosos" en el testamento del causante y, en efecto, desde el Derecho romano, la preterición se ha definido como la omisión en el testamento de cualquiera de los parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley.
Presupuestos o requisitos:
- Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a través del testamento.
- Que existan sucesores por ministerio de la ley (llamados doctrinalmente legitimarios y por el Código "herederos forzosos").
1.2. Significado y ámbito de la preterición
Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos, ni se producirá lesión de las expectativas legitimarias de éstos, pues las reglas de la sucesión intestada embeben las legítimas. Por tanto, el ámbito propio de la preterición se circunscribe a la sucesión testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la legítima no sólo se ve protegida en sentido material, sino también formal, pues el causante está obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento.
Ahora bien, dado que la mera mención o rememoración de una persona (aspecto formal) puede carecer en sí misma de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo cariñoso de un hijo extramatrimonial o no matrimonial, al que el causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribución patrimonial alguna en su favor) y, por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues de lo que, en el fondo, se trata es de reconocer, como mínimo, la cuota legitimaria que corresponda a quienes tengan la condición de herederos forzosos (aspecto material).
En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo que por legítima pudiera corresponderle, propiamente hablando no hay preterición, ni el legitimario podrá ejercitar la acción de preterición, sino únicamente solicitar el complemento de legítima.
