Análisis de las fases de determinación de la pena

A)Determinación del marco penal abstracto

A menudo la ley prevé varias penas principales para un mismo delito. En caso de que se trate de penas principales únicas o acumulativas el juez debe limitarse a tomar como referencia sus correspondientes marcos penales abstractos. Pero cuando las penas principales se prevén como alternativas, el juez debe optar ya en esta fase inicial y según su prudente arbitrio, por aplicar una u otra clase de pena.

Por otro lado, a veces los delitos se definen como tipos agravados o privilegiados de un tipo básico, de manera que su marco penal abstracto viene establecido por la ley en referencia al marco penal abstracto del correspondiente tipo básico. En estos casos, para calcular el marco penal abstracto de la figura agravada o atenuada, habrá que rebajar o subir de grado y/o aplicar en su mitad inferior o mitad superior la pena prevista para el tipo básico.

B)Determinación del marco penal concreto

Se debe tener en cuenta el grado de ejecución del delito, la forma de intervención del sujeto y las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Su impacto viene determinado por la ley y deja poco margen al arbitrio judicial.

En función del grado de realización y de la forma de intervención:

1. Determinación del marco de los actos preparatorios:
   • solo se castigan en los casos previstos en la Parte Especial;
   • en general, el marco previsto es el del autor consumado rebajado en uno o dos grados.
2. Determinación del marco para el autor:
   • abarca también al inductor y al cooperador necesario;
   • el marco es el que establece la ley para la infracción cometida.
3. Determinación del marco en la tentativa:
   • pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado.
   • la rebaja en un grado es obligatoria y en dos grados es potestativa.
   • el juez tiene en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.
4. Determinación del marco para el cómplice:
   • se les aplica la pena inferior en grado a la del autor del delito consumado o intentado.
5. Determinación de la pena atendiendo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
   • en su mayoría, estas circunstancias guardan relación con la antijuridicidad del hecho o con la culpabilidad del autor;
   • la mayoría de las reglas de este sistema rigen en la determinación de la pena de los delitos dolosos graves y menos graves (art. 66.1 CP). En los delitos leves y en los delitos imprudentes, tras la reforma de LO 1/2015, de acuerdo con el art. 66.2 CP, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior -se refiere al art. 66.1 CP-.
   • La única regla que se aplica a todas las infracciones penales (delitos dolosos e imprudentes graves, menos graves y leves) es la contenida en el art. 68 CP: cuando concurra la eximente incompleta del art. 21.1 CP, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor.
   • las siguientes reglas rigen solo en la determinación de la pena de los delitos dolosos; tampoco se aplican cuando la regulación de la Parte Especial excluye su aplicación o establece un régimen específico
   • las circunstancias modificativas son las agravantes y atenuantes genéricas de los art. 21 a 23 CP;
   • no se aplicarán cuando la Ley las haya tenido en cuenta al sancionar la infracción o cuando sean inherentes al delito;
   • Reglas del art. 66.1 CP según 4 hipótesis:
     1. No concurrencia de atenuantes ni agravantes: el juez aplica la pena establecida por ley atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho.
     2. Concurrencia de atenuantes y agravantes: si predominan las atenuantes, entonces pena inferior en grado. Si predominan las agravantes, entonces pena en su mitad superior. Si ambas equilibradas, entonces compensación racional.
     3. Concurrencia de atenuantes y ninguna agravante:
        • Una sola atenuante, entonces pena en su mitad inferior. Rebaja obligatoria.
        • Dos o más, entonces pena inferior en uno o dos grados.
        • Si eximente incompleta, entonces pena inferior en uno o dos grados.
     4. Concurrencia de agravantes y ninguna atenuante:
        • Una o dos agravantes, entonces pena en su mitad superior. Subida obligatoria.
        • Más de dos, entonces pena superior en grado en su mitad inferior.
        • Si reincidencia por, al menos, tercera vez, en delitos del mismo título y misma naturaleza, entonces pena superior en grado.