8.1.Aspecto objetivo
El Título VII de la CE subordina toda la riqueza del país al interés general, y vincula el desarrollo de la actividad publica a la existencia de unos recursos económicos estatales, otorgando trascendencia constitucional también a sus procedimientos de obtención y gasto. Tras la reforma del CP efectuada por LO 1/2015, se reprocha la comisión, por las autoridades y funcionarios públicos, de las conductas constitutivas de los delitos comunes de administración desleal y apropiación indebida, pero sobre el patrimonio público.
8.2.Modalidades típicas del delito
Además de la figura básica, el CP prevé otras modalidades de comisión del delito de malversación, que tiene tipicidad y punición propias. Son las siguientes:
- Un subtipo cualificado, establecido en el art. 432.3.a), y consistente en que "se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público".
- Otro subtipo cualificado, tipificado en el art. 432.3.b), consistente en que "el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000€". Si ese importe superase los 250.000€, se exaspera la punición correspondiente.
- Un subtipo privilegiado, establecido en el art. 433 CP, consistente en que "el perjuicio causado o el valor de los bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000€".
- Un tipo específico, previsto con carácter complementario a esta regulación en el art. 433 bis.1, consistente en que la autoridad o funcionario público, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, y fuera de los supuestos previstos en el art. 390 falseare su contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en los mismos.
- Otro subtipo específico, y complementario de la regulación principal, previsto en el art. 433 bis.2, y consistente en que esa misma autoridad o funcionario publico, igualmente de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, facilite a terceros información mendaz relativa a la situación económica de la misma o alguno de los documentos o informaciones a que se refiere el apartado anterior.
- Y una previsión agravatoria de los dos supuestos contemplados en el art. 433 bis, de aplicación en el caso de que se causara efectivamente el perjuicio económico a la entidad.
8.3.Aspecto subjetivo
Los delitos de malversación de caudales se sancionan sólo en la modalidad dolosa, siendo imposible la punición de la forma imprudente por la inexistencia de un tipo específico que así lo prevea, conforme a la exigencia del art. 12 CP.
8.4.Antijuridicidad
Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes previstas en el art. 20 CP.
8.5.Autoría y participación
Los delitos de malversación son delitos especiales que sólo pueden ser cometidos, en condición de autor ejecutivo, por la autoridad o funcionario público a cuyo cargo estén los bienes objeto del delito.
Debe destacarse, finalmente que el art. 435 CP asimila a los autores "a los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las AAPP; a los particulares legalmente designados o como depositarios de caudales o efectos públicos; y a los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares"; y a los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores.
8.6.Formas de ejecución
El delito de malversación es una infracción de resultado que se consuma en el momento en que se produce el desplazamiento patrimonial. Admite, en consecuencia, tanto la tentativa inacabada como la acabada.
No obstante, las dos conductas complementarias, de falsedad e información mendaz, incorporadas por la LO 1/2015 en el art. 433 bis, son infracciones de mera actividad, que se consuman con la realización material de la conducta típica, por que no admiten fórmulas de tentativa acabada.
Finalmente, la LO 1/2015 ha dado una nueva redacción al art. 445 CP, a fin de incorporar expresamente la tipificación de las fases de provocación, conspiración y proposición de estos delitos, que a partir de su entrada en vigor, se sancionan con la pena inferior en uno a dos grados.
8.7.Circunstancias modificativas
En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el CP, excepto las agravantes de alevosía; abuso de superioridad y de prevalimiento "del carácter público que tenga el culpable". si éstas derivan del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio non bis in idem.
Téngase también en cuenta que el art. 434 ha incorporado una circunstancia atenuante privilegiada de reparación, que permite disminuir la pena que corresponda, en aplicación de cualquiera de los preceptos de este Capítulo VII a quien hubiere reparado de modo efectivo e integro el perjuicio causado al patrimonio público, o hubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos.
8.8.Pena y concursos
El delito básico de malversación del art. 432.1 y 2 CP, se castiga con pena, cumulativa, de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para cargo y empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. La sanción se incrementa en los casos cualificados del art. 432.3, en los que la pena es de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años, imponiéndose esta pena en su mitad superior, y pudiéndose llegar también hasta la superior en grado, si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000€. Finalmente, el tipo privilegiado del art. 433 establece una pena de prisión de uno a dos años, multa de tres meses y un día a doce meses, e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años.
Y los delitos del art. 433 bis, por su parte, se sancionan con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a diez años. Pero, si llegara a causarse el perjuicio económico a la entidad, las penas se elevan a prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a diez años.
8.9.Otras previsiones de carácter procesal
El art. 1.2.i) de la LO 5/1995 , del Tribunal del Jurado, establece que este Tribunal es competente para el conocimiento y fallo de las causas que se sigan por estos delitos de malversación.
