El art. 728 expone los 3 requisitos necesarios, sin los cuales no podrá acordarse la adopción de medidas cautelares y cuyo cumplimiento ha de ser probado por el solicitante: el peligro por la mora procesal, la apariencia de buen derecho y la prestación de una caución por quien las solicita.
4.1.Peligro por la mora procesal
El solicitante ha de probar un periculum in mora o riesgo efectivo de que la duración del proceso varíe el statu quo existente a la iniciación del proceso, de manera que no pueda realizarse la sentencia favorable que recaiga. Este peligro para la satisfacción de la pretensión deducida que resulte de la duración, aun normal, del proceso, por la ocurrencia de hechos o de actos que puedan frustrar la efectividad de una sentencia favorable es el presupuesto primordial, en tanto que fundamento primero de toda medida cautelar, ya que atañe a la necesidad real de la medida aseguradora solicitada que limita el derecho del demandado a la disposición de sus bienes o intereses.
La efectividad del peligro se configura como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro. A este fin, el art. 728.1 requiere la justificación de las "situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse" y excluye adoptar las medidas cuando con ellas se pretendan alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo "salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces". El solicitante deberá presentar los datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión.
4.2.Apariencia de un buen derecho
Quien solicite la medida cautelar viene obligado a justificar "bajo su responsabilidad" (art. 721.1), la probabilidad de éxito de la pretensión deducida en la demanda que resulta de un principio de prueba lo suficientemente expresivo de la existencia de una "apariencia" de la razón de esa pretensión, de manera que permita al Tribunal, en una valoración prima facie, acordar la medida instada contra los derechos o intereses del demandado. El art. 728.2 requiere que "el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión" e incluso añade que "en defecto de justificación documental podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito".
El juicio de probabilidad que se hace en el procedimiento cautelar parece comprometer la imparcialidad del juzgador en la fase de decisión del proceso principal, pero esta cuestión la afronta el legislador con la doble consideración de que "todos los Jueces y Magistrados están en condiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo imparcialmente a las sucesivas pretensiones de las partes", y de que el Juez del proceso principal se encuentra en una situación más idónea para resolver sobre las medidas, sobre su modificación o sustitución para, finalmente, añadir con el pragmatismo que preside la Ley "todo esto, sin contar con la menor complejidad procedimental que comporta no separar la competencia".
4.3.Caución
Este último filtro que requiere del actor una solvencia económica de la cual no siempre dispone, tiende, sin embargo, a garantizar la justa reparación por los daños y perjuicios padecidos por quien soporta la medida cautelar en el caso de que la pretensión de fondo sea desestimada en la sentencia, pues esta decisión demuestra la falta de fundamento de la cautela acordada.
Los actos previos a la constitución efectiva de la garantía comprenden el ofrecimiento de prestación de caución, que el art. 732.3 requiere que se haga en la solicitud de medidas cautelares; las alegaciones del demandado sobre ella (art. 734.2); la fijación por el Tribunal de la "forma, cuantía y tiempo" de la caución (art. 735.2); y finalmente la efectiva prestación de la caución como condición del cumplimiento de la medida (art. 737.1). Se trata de "responder de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado, lo que no constituye en sí fundamento de la decisión que se acuerde, sino mero presupuesto de ejecución de la medida ya acordada".
El art. 728.3 proclama la necesidad de que el solicitante preste "caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva de los daños que la adopción de medidas pudiera causar al patrimonio del demandado", regla que tiene sus excepciones en los casos en que "expresamente se disponga otra cosa". Estas excepciones son escasas y puntuales, y se refieren a supuestos de exclusión de la prestación de caución, bien por razón del carácter de Administración Pública del actor (art. 12 LAJEIP); bien por la existencia de un interés público digno de tener en consideración (arts. 728.3 y 768.3 LEC).
La cuantía de la caución se fijará por el Tribunal "teniendo en cuenta, por un lado, la finalidad legal de que mediante la misma pueda el solicitante responder de los daños y perjuicios que la medida cautelar pueda causar al patrimonio del demandado y, por otro, su determinación debe hacerse atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice el tribunal sobre el fundamento de la solicitud de la medida" (AAP Castellón 2003/226107).
Respecto a la clase de la caución, el art. 728.3 prevé que se constituya en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida en las condiciones que el mismo precepto establece o "por cualquier otro medio que a juicio del tribunal garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate". También corresponde al Tribunal señalar el plazo para la constitución de la caución (art. 735.2), teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y la premura que el riesgo de demora puede reclamar.
