Otra categoría de los actos administrativos con trascendencia a efectos de su exclusión total o parcial del control judicial es la de los actos discrecionales. Los actos discrecionales, frente a los reglados, son los dictados en ejercicio de potestades discrecionales. La legislación dispone en unos casos que la Administración “podrá” llevar a cabo determinada actividad y en otros casos le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en función de criterios de oportunidad.
Se revela la existencia de una potestad reglada cuando la norma expresa la vinculación de la potestad administrativa, su carácter reglado, utilizando el término “deberá” o configurando esa vinculación mediante el reconocimiento de un derecho del administrado.
El Tribunal Supremo reconociendo esta realidad normativa, ha definido la potestad discrecional como "la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la Ley" o también como "la concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administración". En cualquier caso, esa libertad de apreciación o de opción no es absoluta, sino que exige un proceso de razonamiento, ya que nunca la discrecionalidad equivale a arbitrariedad (STS 10/04/1987).
Especial problemática ofrece el equívoco concreto de la discrecionalidad técnica. Con él se alude a la especial complejidad de determinados asuntos cuya resolución y entendimiento requiere de especiales conocimientos y saberes científicos o técnicos que se suponen en el ámbito de profeisonales de la Administración y que resultan totalmente ajenos a la formación jurídica de los jueces. Aunque estos pueden apoyarse en pruebas periciales para comprenderlos y enjuiciar lo acertado o desacertado de la decisión administrativa, ante la complejidad de esas pruebas periciales y el esfuerzo que supone su comprensión, los jueces de lo contencioso-administrativo han optado por refugiarse en el falso concepto de la discrecionalidad técnica para evitar su enjuiciamiento. Lo mismo ocurre con los recursos en que se impugnan actos resolutorios de concursos y oposiciones para puestos de servidores públicos.
3.1.Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados
Hablamos de discrecionalidad cuando la Administración, ante determinadas situaciones, dispone de un margen de elección que le permite hacer o no hacer, y en este segundo caso, disponer de varias soluciones.
Según el Tribunal Supremo la discrecionalidad de la Administración es "la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas válidas por estar permitidas por la Ley".
El Tribunal Supremo define los conceptos jurídicos indeterminados como "aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos" de forma que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legítimas, imponiendo como correcta una única solución en el caso concreto, resultando incompatible con la técnica de la discrecionalidad.
La discrecionalidad es, esencialmente, una libertad de elección entre alternativas igualmente justas (o entre indiferentes jurídicos), porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.) no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. Por el contrario, la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas.
Por ello el juez puede fiscalizar sin esfuerzo alguno tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la ley permite. En cambio, no puede fiscalizar la entraña de la decisión discrecional, puesto que, sea ésta del sentido que sea, si se ha producido dentro de los límites de la remisión legal a la apreciación administrativa, es necesariamente justa.
3.2.Las técnicas de control de la discrecionalidad
La problemática del acto discrecional se centra en conciliar la libertad de apreciación de la Administración con un control judicial posterior.
El Tribunal Supremo invoca como especialmente operativos para el control de la discrecionalidad, los principios generales del Derecho como los de proporcionalidad y buena fe.
El principio de proporcionalidad, al afirmar que la discrecionalidad debe utilizarse de forma proporcionada y racional, sobre todo en materia sancionadora, para ajustar la sanción a la gravedad de la infracción.
El principio de buena fe ha sido invocado para el control de la discrecionalidad sobre todo en el otorgamiento de licencias de importación, entre otros.
El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de actuación discrecional de la Administración sólo es posible si dichos criterios se justifican adecuadamente. Esta concepción material de la motivación de los actos discrecionales está recogida en la LPAC (art. 35), que exige la motivación de los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.
3.3.La polémica en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa. La configuración por el legislador de poderes arbitrarios o exentos del control judicial
Un sector doctrinal (Parejo, Sánchez Morón) ha introducido la tesis de que la interpretación de las relaciones entre la Administración y el Juez Contencioso-Administrativo no pueden considerarse, después de la Constitución de 1978, en línea de continuidad con el sistema anterior, demandando un nuevo entendimiento que respete un cierto ámbito de actuación administrativa libre, de suerte que la Jurisdicción no pueda sustituir la decisión administrativa.
