Tras la Constitución Española de 1978, la actividad arbitral, como sucedáneo de la justicia civil, entró en prevención y sospecha por falta de una clara cobertura constitucional, como la dispensada por el art. 25 CE a la potestad sancionadora de la Administración.
En los supuestos en los que el arbitraje administrativo posee carácter voluntario, si los sujetos privados pueden someter la decisión de sus conflictos a cualquier persona a través de los mecanismos de la Ley de Arbitraje, no se advierte la razón por la que dicha tarea no puede ser también asumida institucionalmente por la Administración. Pero las cosas no son distintas en los supuestos de arbitraje obligatorio cuando se actúa a través de una potestad administrativa vinculante, siempre y cuando la decisión arbitral pueda ser posteriormente impugnada ante un órgano jurisdiccional civil, pero tampoco existe inconveniente de principio para que lo sea del contencioso-administrativo, que es hoy una jurisdicción tan ordinaria como la civil.
El Tribunal Constitucional echó tinta de inconstitucionalidad sobre la actividad arbitral de la Administración. En la STC 192/1981 de 8 de abril declaró que la Administración por si misma no puede arbitrar en conflictos colectivos ordenando el cese de una huelga, pero estimó conforme a la Constitución que esa decisión la asuman árbitros imparciales. A su vez la STC 174/1995 afirmo la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley de Transportes Terrestres 16/1987, porque venía a privar de recurso jurisdiccional a los arbitrajes sobre asuntos de cuantía inferior a 500.000 pesetas, en cuanto presumía en ellos la aceptación de un arbitraje de la Administración, en otros casos voluntario, lo que suponía un atentado al principio de garantía judicial efectiva.
Al margen de la disputa doctrinal, y de lo acertado o desacertado de la doctrina constitucional, lo cierto y verdad es que esas sospechas de inconstitucionalidad por uno u otro motivo han supuesto un retranqueo de buena parte de las potestades arbitrales de la Administración que se imponían obligatoriamente sobre las relaciones entre particulares, transformándolas ahora en arbitraje voluntario, lo que se reflejo en la legislación sobre éste.
