El modelo de servicio público de interés económico general

La alteración del modelo de los servicios públicos europeos trae causa del Tratado de Roma de 1957 (arts. 85 a 94) con la introducción de la doctrina norteamericana de la libre competencia. A partir de aquí la cruzada por la libre competencia no es ya compatible con el modelo de servicios públicos económicos en que el monopolio concesional era la regla.

Cuando el servicio de interés económico general tenga carácter comercial su compatibilidad con la libre competencia queda asegurada con la expresa aceptación de las derogaciones parciales de ésta que guarden la debida proporción con aquél interés. En los demás casos -servicios de interés general que no tienen carácter comercial- "las condiciones del art. 90 del Tratado no se aplican", porque "no pueden tratarse de la misma forma que los servicios de interés económico general".

Las autoridades comunitarias han desarrollado un régimen jurídico de la actividad económica distinto del estricto régimen del servicio público, un régimen limitado a los servicios de naturaleza económica excluyéndose servicios vinculados al ejercicio de prerrogativas públicas (policía, seguridad aérea, etc) o con un contenido exclusivamente social (educación pública). Estos servicios de interés económico se caracterizan por la imposición de obligaciones, a imagen del modelo norteamericano, que se produce igualmente sobre cualesquiera actores del respectivo mercado sean de titularidad pública o privada.

6.1.La transición del servicio público monopólico al mercado regulado

En algunos sectores, la apertura de la competencia se realizó mediante el otorgamiento de nuevas concesiones de forma que nuevos operadores se sumasen al tradicional monopolista. Los procesos de liberalización han llevado también a la transformación de la naturaleza jurídica de los títulos habilitantes pasando primero de las tradicionales concesiones a un régimen de autorizaciones previas que partía del reconocimiento del derecho preexistente a prestar los servicios en cuestión.

Para acabar con las dificultades de acceso a los mercados derivadas del régimen de autorizaciones previas se eliminó la exigencia de título habilitante alguno, exigiéndose tan sólo una mera comunicación previa a la autoridad competente. Es el caso de las telecomunicaciones y algunos servicios postales.

6.2.La imposición de obligaciones de servicio público a los operadores. Las compensaciones económicas

Otro tema central de la regulación económica de los servicios de interés general es la imposición de las obligaciones de servicio público a los operadores, aunque la definición de un servicio como de interés general no lleva necesariamente la exigencia de imponer obligaciones de servicio público a un operador, pues cabe que la dinámica de la competencia sea suficiente para garantizar la satisfacción del interés general y la intervención pública no solo sea innecesaria sino contraproducente en cuanto distorsionadora. En caso contrario, es posible la intervención pública y, si así lo disponen las directivas comunitarias, incluso obligatoria (Montero).

Identificada la necesidad de imponer obligaciones de servicio público, el siguiente paso es identificar al operador, público o privado, que deba garantizar su cumplimiento a través del denominado acto de atribución de la misión de interés general.

La forma más habitual de atribución de obligaciones es mediante licitación entre los operadores interesados, con una compensación como contraprestación.

También es un elemento clave de este régimen la compensación a los operadores por las obligaciones de servicio público, de forma que dicha imposición no llegue a constituir lo que la doctrina norteamericana denomina regulatory takings, es decir, una expropiación regulatoria.