El Consejo de Estado

2.1.El prototipo. El Consejo de Estado francés

Una de las piezas claves de la Administración contemporánea es el Consejo de Estado, que nace en Francia con la Constitución del siglo XVIII. En sus orígenes, Napoleón no pretendió la creación de un órgano consultivo de alto nivel separado de su persona que solamente emitiera dictámenes jurídicos, escritos y solemnes, sino que quiso y logró un órgano formado por personas expertas en las más diversas ciencias y técnicas relacionadas con el quehacer público vinculado a su persona, en cuyo seno pudieran discutirse los grandes asuntos de Estado.

2.2.La recepción del modelo francés y su evolución

Un Consejo de Estado que responde fielmente al modelo napoleónico y que nada tiene que ver con los Consejos del Antiguo Régimen en España se diseña en los arts. 52 a 60 del Estatuto de Bayona.

Muy distinto es el Consejo de Estado que se diseña en los arts. 231 y 241 de la Constitución de Cádiz. Característica fundamenta es su desvinculación de la Administración activa.

Fernando VII restableció el Consejo de Castilla y las demás instituciones del Antiguo Régimen.

Al fin se instaura con el nombre de Consejo Real el modelo francés de Consejo de Estado en la legislación de 1845, legislación clave en el nacimiento del régimen administrativo español.

Con la Restauración monárquica se atribuyó otra vez al Consejo de Estado y al Gobierno la JCA.

2.3.Pérdida de las competencias judiciales y separación de la Administración activa

Tras la guerra civil, el Consejo de Estado se restablece con un Presidente y 6 Consejeros permanente en 1940. En 1945 el Consejo de Estado se vio inicialmente investido de la competencia para informar de los recursos que se suscitaban en materia de personal, siguió dictaminando los conflictos de atribuciones entre órganos administrativos y las cuestiones de competencias entre la Administración y los Tribunales y, después se exigió su dictamen favorable para la anulación de los actos declarativos de derecho. Lo más significativo de esta fase es que el afianzamiento definitivo de la JCA, como orden judicial ordinario, va a suponer la pérdida definitiva del carácter jurisdiccional del Consejo de Estado.

2.4.El Consejo de Estado en la Constitución de 1978. Su naturaleza y funciones

Perdidas las características funcionales y orgánicas que históricamente determinaron su creación, el Consejo de Estado pudo haber sido silenciado por la Constitución de 1978 e, incluso, suprimido y las funciones de asesoramiento jurídico pudieron ser cubiertas por otra institución como la Dirección General de lo Contencioso del Estado y otro cuerpo de funcionarios letrados. Sin embargo, pervive y aseguró su continuidad institucional porque los constituyentes de 1978 lo citaron (art. 153) para exigir su dictamen preceptivo en el ejercicio de la delegación de materias de titularidad estatal a las CCAA y, sobre todo, porque en función de lo dispuesto en el art. 107, lo configuraron como "supremo órgano consultivo del Gobierno", remitiendo a una Ley Orgánica la regulación de su composición y competencia.

Constituyen su actual regulación:

  • La LO 3/1980 del Consejo de Estado, modificada por la LO 3/2004.
  • Junto a su Reglamento Orgánico aprobado por RD 1674/1980 modificado por el RD 449/2005.

La LO de 1980 lo configura también como órgano consultivo, con separación orgánica del Gobierno, pero cuyos miembros son, en su inmensa mayoría de nombramiento gubernamental, y con iguales competencias a las que ejercía en el régimen anterior.

Ahora bien, esta separación orgánica -en el sentido de que tiene Presidente propio y no forman parte de él los Ministros- más el carácter preceptivo o, en algunos casos, vinculante de sus dictámenes permite cuestionar su naturaleza, es decir, si es un órgano consultivo o más bien de control.

La calificación como órgano de control parece la más adecuada, en términos generales, con esos datos de la independencia funcional y de la intervención preceptiva, que parecen establecidos para preservar determinadas aplicaciones del OJ, de una intervención e interpretación exclusiva del Gobierno o de la Administración, por muy bien que pudiera estar asesorada por otros órganos. La intervención del Consejo de Estado tiene una finalidad cuasi-fiscalizadora, orientada a que el Gobierno y la Administración sigan en estas materias el parecer del Consejo, so pena y sanción de que sus actuaciones, o bien no sean válidas si se omite la petición del informe, o sufran una desautorización material (no formal porque la decisión contraria a la consulta es válida) si el Gobierno, o la respectiva Administración, deciden en contra de la opinión del Consejo. Además, cuando su informe no solo es preceptivo, sino también vinculante, se convierte en copartícipe de la competencia ya que no cabe otra decisión válida que la conforme a la suya.

La caracterización como órgano de control, pese al apelativo de consultivo, se desprende de las garantías de que se le inviste, que son:

  • Las propias de los órganos judiciales: “ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia”.
  • por la finalidad de sus intervenciones, propias también de éstos: “se velará por la observancia de la Constitución y del resto del OJ”.

El control que ejerce el Consejo es básicamente jurídico pero puede extender sus opiniones a la oportunidad y conveniencia de los proyectos de disposiciones y resoluciones que se le consultan.

Ahora bien, si el Consejo controla, más que auxilia y asesora, al Gobierno y a otras AAPP, es normal que el ejecutivo trate, a su vez, controlar en lo posible su funcionamiento. Para esto dispone de la facultad de nombramiento de su Presidente, de los Consejeros permanentes y electivos.

Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, el Consejo de Estado actúa como órgano consultivo en cualquier asunto que estime el Gobierno o demás miembros de éste y los Consejeros de las CCAA. Esta vía se utilizará más que por la real necesidad de la asistencia técnica, para el supuesto en que el órgano consultante desee reforzar o descargar parte de la responsabilidad de su decisión en la auctoritas institucional del Consejo.

El art. 38 LOPJ ha convertido (parcialmente) al Consejo en órgano constitucional decisorio de los conflictos de competencias entre la Administración y los Tribunales. Ahora, con la creación de un órgano, el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción por la LO 2/1987, paritario de 2 Magistrados del TS y 3 Consejeros Permanentes del Consejo de Estado, presidido por el Presidente del TS con voto de calidad, el Consejo va a participar en la resolución de los conflictos, adquiriendo una superioridad política y jurídica que no corresponde con su carácter de órgano consultivo del Gobierno.

La LO 3/2004 desarrollada por RD 449/2005, ha encomendado al Consejo otras funciones menos relevantes: "realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborará las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende", tarea que ya encajaba en sus funciones sin necesidad de reforma. Otra, que es la verdadera causa de la Ley, es la de crear una categoría de Consejeros natos vitalicios para los ex Presidentes del Gobierno, con el sueldo y status de los Consejeros permanentes, además del que les corresponda como ex Presidentes del Gobierno.

2.5.Composición

Además del Presidente, nombrado libremente por el Consejo de Ministros mediante RD entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado, el Pleno del Consejo se compone de:

  1. Los Consejeros Permanentes.
  2. Consejeros natos vitalicios.
  3. Consejeros Natos.
  4. Consejeros Electivos y
  5. El Secretario General.

Los Consejeros Permanentes constituyen el elemento estable y profesional (con status económico igual o superior a los Magistrados del TS), les corresponde la Presidencia de las Secciones en que se divide el Consejo y junto con el Presidente y el Secretario General forman la Comisión Permanente. Son los titulares de cargo público más protegidos del Estado, pues son nombrados por el Gobierno con carácter inamovible sin límite de tiempo, injubilables por edad, lo que convierte a la Comisión permanente en un asilo de ancianos.

Los Consejeros Electivos, sin retribuciones fijas, son 10, nombrados por el Gobierno por período de 4 años, entre personas que han ostentado cargos relevantes en los Poderes del Estado (Diputados, Senadores, Rectores de Universidad, Embajadores, etc). Dos de ellos habrán de haber desempeñado el cargo de Presidente del Consejo Ejecutivo de CCAA por un período mínimo de 8 años. Su mandato será, pues de 8 años (art. 9.2).

Son Consejeros Natos los que ostentan determinados cargos públicos que, con excepción del Presidente del Consejo General de la Abogacía y de los Presidentes de Reales Academias (Española, Ciencias Morales y Políticas, y Jurisprudencia y Legislación), son de nombramiento gubernativo (Fiscal General del Estado, Director General de lo Contencioso, Presidente de la Comisión General de Codificación, Director del Centro de Estudios Constitucionales), conservarán su condición en tanto ostenten el cargo.

Son Consejeros Natos Vitalicios todos los ex Presidentes del Gobierno que decidan incorporarse al Consejo. Además de formar parte del Pleno, podrán desempeñar los cometidos que se prevean en el Reglamento orgánico, el cual incluirá las disposiciones respecto a su cese, renuncia o suspensión. Su estatuto personal y económico será el de los Consejeros Permanentes, es decir, con sueldos de máximo nivel, sin perjuicio del que les corresponda como ex Presidentes del Gobierno.

También está la Comisión de Estudios, cuyo Presidente es también el del Consejo, integrada por 2 Consejeros Permanentes, designados por el Pleno a propuesta de su Presidente, y el Secretario General.

El Consejo de Estado está asistido por un Cuerpo de Letrados. De entre los Letrados Mayores (superior categoría) se nombra el Secretario General del Consejo. Las unidades operativas del Consejo son las Secciones, en número de 10, presididas por un Consejero Permanente.

2.6.Competencias

El Consejo debe emitir informes de los asuntos que someten a su consulta el Gobierno o sus miembros. El Pleno o la Comisión Permanente podrán elevar al Gobierno propuestas que juzgue oportunas sobre cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugiera.

Pero la más importante competencia es la de informe preceptivo, en la que el Consejo de Estado actúa como órgano de control jurídico, distinguiendo la LO del que debe emitir el Pleno del que corresponde a la Comisión Permanente.

El Pleno deberá ser consultado sobre materias que se refieran a:

  • Anteproyectos de reforma de la Constitución, cuando la propuesta no haya sido elaborada por el propio Consejo.
  • Anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del Derecho comunitario europeo.
  • Ejercicio de la función legislativa reglamentaria, como sobre los proyectos de decretos legislativos (los que desarrollan una Ley de Bases), y anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones administrativas que afecten a la organización, competencia y funcionamiento del Consejo de Estado.

El Pleno deberá informar:

  • En materia de relaciones internacionales: sobre las dudas o discrepancias en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales en los que España sea parte, acerca de los problemas jurídicos que suscite y las reclamaciones que se formalicen.
  • Sobre las transacciones judiciales y extrajudiciales acerca de los derechos de la Hacienda Pública y para sometimiento o arbitraje de las contiendas que se susciten respecto a las mismas.
  • Sobre la separación de Consejeros Permanentes.
  • Sobre asuntos de Estado a los que el Gobierno reconozca especial transcendencia o repercusión.

Aunque el informe parece configurarse en estas materias como preceptivo, su omisión no tendrá consecuencias jurídicas, puesto que el posterior acto del Gobierno o da lugar a leyes, no fiscalizables judicialmente, o no da lugar a actos administrativos, como ocurre en la mayoría de las eventuales consultas sobre problemas internacionales.

La realidad es que la función ordinaria del Consejo se canaliza a través de las competencias de la Comisión Permanente. Sobresalen las cuestiones que tienen relación con el control de la potestad reglamentaria que se ejercite en ejecución, cumplimiento y desarrollo de Tratados, convenios o acuerdos internacionales o en ejecución de las Leyes, así como de sus modificaciones.

Las STS 7/5/1987 y 2/6/1987, pusieron en entredicho esta competencia aduciendo que el informe del Consejo es un trámite que tiene por finalidad efectuar un control previo de la legalidad de la norma que se pretende elaborar y que puede ser suplido por razones de economía procesal, por el control posterior del TS. Señalan también que "resulta imposible encontrar en el OJ vigente apoyatura alguna en favor de la tesis de que el Reglamento ejecutivo necesite para su perfección de la concurrencia de dos voluntades, la del Consejo de Estado y la del Gobierno".

La sentencia de la Sala Especial de Revisión, de 10 de mayo de 1989, afirma que “a través del informe preceptivo el Consejo de Estado ejerce un control preventivo que no es mero formalismo […] sino que actúa como una garantía profiláctica, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, por lo que no es correcto volatilizar este trámite de informe […] y sustituirlo por un control judicial posterior […]".

También ha quedado descartada, la obligatoriedad de la consulta al Consejo de Estado de las disposiciones que en ejecución de leyes aprueben las CCAA cuando tengan competencia exclusiva sobre la materia.

La Comisión Permanente deberá informar sobre supuestos de relaciones del Estado con las CCAA como:

  • Los Anteproyectos de Ley Orgánica de transferencia o delegación de competencias estatales a las CCAA.
  • Control del ejercicio de funciones delegadas por el Estado.
  • Impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las CCAA ante el TC, con carácter previo o posterior ala interposición del recurso (art 22.6). En éste último caso, el Gobierno acordará en la misma sesión interponer el recurso y formular la consulta.

Asimismo se asignan a la Comisión Permanente las tradicionales competencias consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos Departamentos Ministeriales:

  • Sobre nulidad, interpretación y resolución de los contratos y concesiones administrativas cuando se formule oposición por parte del contratista.
  • Concesión de créditos extraordinarios o suplementos de crédito.
  • Concesión de monopolios y servicios públicos monopolizados.

De posterior atribución, pues tienen su origen en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado o en la Ley de Procedimiento Administrativo, son:

  • Informar los recursos administrativos de súplica o alzada que deban conocer en virtud de disposición expresa de una Ley, el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno o la Presidencia del Gobierno.
  • Recursos administrativos de revisión.
  • Revisión de oficio de las disposiciones reglamentarias y los actos administrativos en los supuestos previstos por las Leyes.
  • sobre reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen ante la AGE, a partir de 6.000 €, o de la cuantía superior que marquen las Leyes.
  • atribuye también, con carácter residual, todo asunto en que se diga que debe consultarse a la Comisión Permanente o al Consejo y no se atribuya la consulta al Pleno.

La Comisión de Estudios, creada por LO 3/2004, ordenará, dirigirá y supervisará la realización de los estudios, informes o memorias encargados por el Gobierno y emitirá juicio acerca de su suficiencia y adecuación al encargo recibido. Elaborará las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno encomiende al Consejo de Estado. Para la elaboración de estudios informes y propuestas podrá llegar a acuerdos de colaboración con el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

No el Consejo de Estado como corporación, pero sí sus miembros más profesionales, los Consejeros Permanentes y los Letrados, pueden ser investidos por el Gobierno de determinadas misiones, que la LO define como “desempeño de cometidos especiales y participación en comisiones de estudio para cuestiones de singular relevancia o interés público”.

2.7.Funcionamiento

Corresponde a las Secciones preparar el despacho de los asuntos que deben llevar al Pleno o la Comisión Permanente y a esta última desempeñar la ponencia de los asuntos en que el Consejo en Pleno haya de entender. El Consejo puede solicitar al órgano consultante que se complete el expediente con cuantos antecedentes, informes y pruebas que se estimen oportunas. Pudiendo ser informado por escrito o de palabra.

Ante el Consejo se articula un trámite de audiencia en favor de los interesados en los respectivos expedientes sometidos a consulta. La audiencia se concede por acuerdo del Presidente, de oficio o a petición de los interesados, y se concederá en todo caso cuando en la consulta esté directamente interesada una CCAA, y así lo manifieste.

La regla del secreto sobre el contenido de las deliberaciones y de los términos de la votación, se impone a todos los miembros del Consejo y personal auxiliar en todo tiempo y sobre las propuestas y acuerdos únicamente mientras no estén resueltos.

En cuanto a los dictámenes, no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario, aunque se establece una limitación y una carga formal para disentir del informe del Consejo de Estado. La limitación afecta a los Ministros, quienes pierden la competencia en favor del Consejo de Ministros para resolver los asuntos en que, siendo preceptiva la consulta al Consejo, el Ministro consultante disienta del dictamen de aquél. Si el Ministro resuelve por sí mismo, su acuerdo estaría afectado por un vicio de incompetencia jerárquica.

La carga formal afecta a todas las disposiciones y resoluciones informadas por el Consejo, su inobservancia no tiene ninguna sanción o relevancia jurídica. En los casos de disentimiento, e1 órgano que ha solicitado la consulta debe hacer constar en la resolución que ésta se adopta "oído el Consejo de Estado", lo que equivale a decir que no se ha seguido su opinión. Lo contrario sería "de acuerdo con el Consejo de Estado".

Sin embargo, el dictamen será preceptivo para las CCAA que carezcan de órgano consultivo propio en los mismos casos previstos por la Ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes (art. 24).

Para asegurar en todo caso la preeminencia del Consejo sobre cualquier otro órgano análogo, se impone la regla de que en los asuntos que el Consejo hubiera dictaminado no podrán remitirse después a informe de ningún otro cuerpo u órgano de la AGE y en los que hubiera dictaminado la Comisión Permanente solo podrá informar el Consejo de Estado en Pleno.

Tras la última reforma de su LO, el Consejo de Estado se ha configurado como el órgano supremo consultivo únicamente del Gobierno del Estado (arts. 20.1 y 23), ajustándose así a la dicción literal del art. 107 CE. Según STC 204/1992, cuando una Ley exige el dictamen previo del Consejo, éste puede ser sustituido por el de órganos de similares características que hayan creado las CCAA en virtud de sus competencias de autoorganización: “siempre que aseguren su independencia, objetividad y rigurosa cualificación técnica… ”, y que “la intervención del órgano consultivo autonómico excluye la del Consejo de Estado, salvo que la CE, los EEA, o la Ley Autonómica establezcan lo contrario para supuestos determinados”.

2.8.Consejos Consultivos Autonómicos

La configuración que realiza el art. 107 CE del Consejo de Estado, no descarta que su actuación se extienda al ámbito autonómico, pero tampoco la impone, posibilitando la aparición de homólogos territoriales que ofrecían una garantía de control a la legalidad análoga. Algunos EEA contemplaron esta posibilidad: el de Canarias, Cataluña y Extremadura. La STC 204/1992 estimó constitucionalmente lícita la sustitución del informe preceptivo del Consejo de Estado por el que pudieran dictar los Consejos autonómicos siempre fueran órganos análogos. Por ello la mayoría de las CCAA procedieron a dotarse de órganos consultivos análogos al Consejo de Estado.

Distinto es el caso de Cataluña que dispone de dos órganos consultivos:

  1. El Consejo Consultivo: vela porque las normas estatales y autonómicas guarden el respeto debido a la Constitución y al Estatuto.
  2. La Comisión Jurídica Asesora: para salvaguardar la legalidad de los decretos legislativos, reglamentos y disposiciones generales dictados en ejecución de las leyes y sus modificaciones, así como el informe de expedientes administrativos, autonómicos y locales.

Todos los Consejos Consultivos se configuran como órganos colegiados. En unos casos sus integrantes son elegidos por el Gobierno, en otros, una parte por el Ejecutivo y otra por el Parlamento por mayoría cualificada. La selección se hace entre juristas de reconocido prestigio, exigiéndoles experiencia profesional y en algunos casos la condición política de miembro de la CCAA. La especial configuración de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno vasco hace que sus componentes hayan de ser Letrados de la Secretaría General del Régimen Jurídico, órgano en el que se incardina.

En Andalucía, Castilla-La Mancha, Castilla-León, Extremadura y País Vasco, aparecen junto a los miembros electivos (en imitación al órgano estatal) otros miembros natos o permanentes por ocupar o haber ocupado un cargo relevante en la CCAA. La vinculación política o la pertenencia a la Administración parece chocar, de una parte, con el carácter técnico-jurídico del órgano y, de otra, con la independencia que se predica, lo que se intenta paliar estableciendo un número de Consejeros natos inferior al de electivos o circunscribiendo su intervención al Pleno, sin que puedan votar, aunque sí participar, en otros órganos del Consejo.

En cuanto a la comunidad valenciana y tras una serie de polémicas se establece la siguiente regulación: los expresidentes de la Generalitat que hayan ejercido el cargo al menos durante una legislatura completa, serán miembros natos del Consejo Jurídico Consultivo durante un período de quince años.

Estos órganos autonómicos sustituyen al Consejo de Estado emitiendo dictamen en:

  • Los expedientes sobre revisión de oficio de los actos administrativos y disposiciones generales.
  • Recursos administrativos extraordinarios de revisión.
  • Aprobación de ordenanzas generales de aprovechamiento de bienes comunales.
  • Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales.
  • Interpretación, nulidad y extinción de concesiones administrativas cuando se formule oposición por parte del concesionario.
  • Responsabilidad patrimonial de la administración.

Asimismo, en la mayor parte de las regulaciones se prevé que, tanto la Administración autonómica puedan solicitar informes no vinculantes sobre otras materias que, en el caso de Entes locales, se limita a asuntos de especial relevancia.