La única justificación de que después de la Ley de 1956, se dijera que el urbanismo función pública lo era no porque lo fuese la titularidad del derecho a urbanizar que había pasado a ser privado básicamente, sino porque en mano pública quedaba la función del planeamiento de forma absolutamente incondicionada.
Ahora ni eso, debido a la admisión legal de acuerdos y pactos con propietarios y promotores que condicionan el planeamiento, los llamados convenios urbanísticos de planeamiento.
El origen del convenio se sitúa en la asfixia operativa creada por el urbanismo de obra privada, que, de una parte, sitúa en el Ayuntamiento la potestad de planeamiento total y en los propietarios privilegiados, la plusvalía urbanística que los planes generan, pero que al incluirla en el justiprecio, hace económicamente imposibles las expropiaciones y por tanto, la gestión urbanística directa o complementaria del municipio.
Excluido el Ayuntamiento del negocio urbanístico, su entrada es a través del reconocimiento legal en su favor de una parte mínima del aprovechamiento urbanístico, y de otra pactando con propietarios de terrenos un aumento de participación legal o la entrega de dinero o el costeamiento de servicios o infraestructuras municipales a cambio de aumentar el aprovechamiento o edificabilidad a incluir en los planes, lo que beneficia a ambas partes.
El legislador estatal en la Ley 8/90 no se dio por enterado de la situación, y siguió regulando la situación como si todo fuera fruto de una racional e incondicionada reflexión y decisión sobre el uso del terreno. Las legislaciones autonómicas, por el contrario, si abordaron la cuestión. Así la Ley 6/87 del Gobierno de Canarias, permite convenios de urbanización diferida para rebajar los niveles de urbanización exigidos por la legislación urbanística para que se otorgue licencia y permitir que la urbanización se complete después de la edificación y venta de terrenos. Esto logra dos objetivos: abaratar la edificación y desincentivar la edificación ilegal que hacen precisas después cuantiosas obras de edificación.
La ley valenciana 4/92 reguladora de suelo no urbanizable, habilitaba a los municipios para suscribir convenios, ya no de ejecución, sino sobre planeamiento futuro, imponiendo diversas medidas que garantizasen la publicidad y con la reserva de que sus suscripción se entenderá sin perjuicio de “la plenitud de ejercicio por la Administración de la potestad de planeamiento y sometido a la condición suspensiva de que el plan o instrumento definitivamente aprobado haga posible su cumplimiento”.
El resto de leyes autonómicas siguieron el esquema conceptual, tratando de conciliar principio de indisponibilidad de las potestades administrativas con la máxima transparencia sobre los convenios celebrados.
La ley de la Rioja de 1998 declara su naturaleza como jurídica administrativa, prescribiendo que cuando la realización de un convenio exija modificación del planeamiento, la Administración competente estará obligada a tramitarla, conservando en todo caso, en plenitud, el ejercicio de sus facultades normativas.
Pero con regulación autonómica o sin ella, la concertación urbanística es imparable.
Todo lo más, las cautelas de publicidad revistas en las leyes que tranquilizan conciencias y legalizan prácticas que vistas desde el rigor del Derecho público tradicional podrían haberse calificado de tentativas de prevaricación, pues esa es la conducta típica y antijurídica del funcionario que se compromete a planificar o alterar el planeamiento existente vía acuerdos con los interesados, incluso con beneficio para la Administración.
Pero ¿Cómo ha respondido la jurisprudencia ante la flagrante ilegalidad o alegalidad que suponía pactar, mediante precio casi siempre, sobre el futuro planeamiento o la reforma del presente? La jurisprudencia se enfrentó a reclamaciones de propietarios promotores contra el incumplimiento del convenio por la Administración, o de terceros, ajenos al mismo, que pretendía su anulación por no haberse ajustado la Administración a un convenio previo, lo que calificaban como desviación de poder.
Inicialmente reaccionó en términos de rechazo y condena radical para pasar a una prudente composición de intereses, reconociendo eficacia, aunque de forma indirecta para proteger a la parte cumplidora del convenio Más adelante aunque se sigue afirmando la indisponibilidad de la potestad de planeamiento, ya no se declara la nulidad radical del convenio y la imposibilidad legal del ejercicio de acciones, sino que se reconoce su validez de forma indirecta al dejar a salvo las consecuencias del incumplimiento, “sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de los convenios existentes”.
En definitiva, según la jurisprudencia los convenios en los que se pacta un determinado planeamiento a cambio de dinero u otras prestaciones materiales no son constitutivos de un delito de prevaricación, ni siquiera contratos radicalmente nulos sobre los que es imposible fundar acción alguna, sino contratos en los que se cumplen o se indemnizan los daños y perjuicios, de igual manera que si se trataran de incumplimiento de contratos válidos.
Si además de ello la legislación autonómica los reconoce y solemniza la forma de su tramitación, es que estamos admitiendo una nueva modalidad de la planificación, la planificación contractual por mucho que las leyes, jurisprudencia o Ayuntamientos digan que los convenios urbanísticos no obligan a cumplir lo estipulado, pues en caso contrario, los ayuntamientos serán sancionados con graves condenas de responsabilidad por los daños derivados de los incumplimientos.
El TRLSRU sigue sin regular los convenios. En principio, el art. 4.1 recuerda que la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Partiendo de esta premisa de que el planeamiento es una función pública, y por ello extra comercium, los convenios sobre la misma serían nulos.
Sin embargo, el mismo TRLSRU sujeta todos los instrumentos de ordenación territorial y de ordenación y ejecución urbanística, incluidos los de distribución de beneficios y cargas, así como los convenios que con dicho objeto vayan a ser suscritos por la Administración competente, al trámite de información pública que establezca la legislación en la materia; lo que equivale a reconocer su validez. Además, el art. 18 TRLSRU alude de nuevo a los convenios al prohibir que los convenios o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la Administración, establezcan para los propietarios obligaciones adicionales o más gravosas que las exigidas por la ley.
