1.1.Noción inicial
Según el art. 781 CC, la sustitución fideicomisaria consiste en encargar al heredero "que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia".
La sustitución fideicomisaria, tal y como está configurada en el CC, requiere que se den los siguientes presupuestos:
- Una determinación testamentaria expresa establecida por el testador al respecto, pues la sustitución fideicomisaria sólo encuentra fundamento en la libre voluntad del causante.
- Pluralidad de herederos instituidos.
- Tal llamamiento ha de caracterizarse por contener un orden u ordenación sucesiva y temporal de los herederos.
- El heredero llamado en primer lugar queda obligado a conservar los bienes hereditarios en beneficio del sustituto subsiguiente.
No obstante, dispone el art. 785.2 que "no surtirán efecto (...) las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite señalado en el art. 781" (hasta segundo grado).
1.2.Datos históricos
Los redactores del CC español no siguen, en la sustitución fideicomisaria, al CC francés, por las siguientes razones:
- El mantenimiento del esquema fideicomisario fue una salida más del momento codificador, con miras a una unificación legislativa nacional.
- Antes de abordar la redacción del CC se habían producido ya las "auténticas transformaciones revolucionarias del régimen de la propiedad, que desde entonces obedeció al modelo conceptual propio del liberalismo económico" (Tomás y Valiente).
- Lo anterior, permitió a la Comisión redactora "recrear" una estructura de sustitución fideicomisaria que atendiera a ciertos intereses y permitiera consagrar la omnímoda voluntad testamentaria, cohonestándola por supuesto con el respeto a la legítima ("las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima" -art. 782-).
1.3.El renacimiento de la figura en la Ley 41/2003
La Ley 41/2003 añade un nuevo párrafo al art. 808 CC: "Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos".
Tal medida ha determinado la necesidad de modificar el art. 782 CC en los siguientes términos: "Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el art. 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes".
