La insuficiencia de la atribución legitimaria no autoriza al heredero forzoso más que a ejercitar la acción de complemento de legítima, sin poder recurrir en cambio a la acción de preterición, que tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones testamentarias de carácter patrimonial y, a la postre, reclamar cuanto le corresponda.
Constituye presupuesto de tal ejercicio el hecho de que el preterido sobreviva al causante, pues el apartado 4 del art. 814 establece que "si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos".
Atendiendo a su carácter personalísimo y calificándola de rescisoria, algunos autores propugnan que deberá ser ejercitada (la acción) dentro del plazo de prescripción de 4 años (ej. art. 1299). No obstante, teniendo en cuenta que en la preterición no intencional hay cuando menos anulación de la institución de herederos, consideran otros autores (profesor Lacruz) que debería entrar en juego el plazo general de 15 años (art. 1964), conforme al criterio habitualmente seguido por la jurisprudencia respecto de la declaración de nulidad del testamento.
