El nacimiento del llamado "Derecho común" aparece relacionado con el complejo cultural al que llamamos Renacimiento, basándose en la legitimidad reconocida al Derecho romano justinianeo. Desde el siglo XI, en la formación y concepción del ius commune se combinan elementos viejos y nuevos, implantando la validez universal de un derecho que, superando disparidades y diferencias regionalistas de la España de los cinco reinos, utiliza el derecho justinianeo como lex imperii, entrecruzando el Derecho romano con el Derecho canónico y el Derecho feudal.
El Derecho común es un fenómeno de la evolución general de la ciencia jurídica que da contenido a un tipo de Derecho específico resultante del cruce del Derecho romano justinianeo y Derecho canónico (como componentes principales) y el Derecho feudal y el Derecho mercantil (como componentes secundarios). La denominación Derecho común hace referencia al Derecho que se desarrolla en los territorios hispánicos entre los siglos XII y XVIII, lo que implica un ámbito cronológico muy amplio que se inicia con la invasión no violenta de una corriente conceptual jurídica, cultural e ideológica procedente de Europa, que será recibida e incorporada con intensidad desigual y en momentos diferentes por las diversas culturas jurídicas de la Península.
Derecho común es traducción del ius commune y acoge la realidad de un mismo Derecho para las diferentes comunidades políticas de la Baja Edad Media, que habían servido de base a la expansión del Imperio Romano, es decir, lo que actualmente es Europa Occidental.
Respecto a las causas que originaron este tipo de Derecho común se ha dado varias explicaciones historiográficas, pero la más acertada es la que liga el fenómeno con el resurgir que Europa experimentó hacia el siglo XII, con un notable aumento de la población, en la revitalización de la vida agraria y la proliferación de las ciudades y con la intensificación del tráfico de mercancías propiciada por la apertura de grandes rutas comerciales y de personas que también en el siglo XII atravesaban largas distancias desde el norte hacia el sur de Europa por las cruzadas.
De acuerdo con esta explicación, estas causas provocaron cambios importantes en los modos de vida y reclamaron una renovación normativa que supera la dispersión altomedieval que resultaba inoperante para esa diferente realidad. La nueva ciencia jurídica fue proporcionando a corto plazo por el resurgir del Derecho clásico, que habiendo pervivido de forma legendaria, sólo podía recrearse a través de su estudio en los textos que de él se habían actualizado en la época de Justiniano.
Por otra parte en esa misma época, también la Iglesia poseía ya su propio Derecho generado fundamentalmente por los cánones de los Concilios y por las disposiciones de los Papas, llamadas decretales.
Al Derecho justinianeo y al Derecho canónico hay que añadir como componentes del Derecho común, el Derecho feudal lombardo expresado fundamentalmente a través de las influencias de los Libri Feudorum, y algunas fuentes del derecho mercantil, principalmente procedentes de la zona del Mediterráneo, como el Libre del Consolat del Mar.
Lo Codi es una obra teórico-práctica de origen anónima, redactada probablemente durante el periodo entre 1149-1162. Contiene una exposición general del derecho realizada básicamente mediante una síntesis crítica del derecho justinianeo, escrita en lengua provenzal que pronto se tradujo al castellano, francés, catalán, y latín, por lo que alcanzaría gran difusión.
3.1.El orto de Europa: "Unum imperium, unum ius"
La conquista de España por los musulmanes impuso el restablecimiento de la unidad peninsular, a mediados del siglo VIII, bajo un signo cultural nuevo. Al otro lado de los Pirineos surge como réplica al imperio islámico la estructura política del imperio carolingio fraguándose la idea y creación de Europa.
Como agentes catalizadores de la unidad actuaron el romanismo, el cristianismo y el germanismo, amén de servir de vehículo el latín. El imperio cristiano aparece como una gran empresa cristiana. Carlomagno será aclamado como padre o rey de Europa a fines del siglo VIII.
La idea de restablecer el antiguo Imperio Romano fue patente en los monarcas alemanes, que, a partir de Otón I, se consideraban restauradores del Imperio Carolingio y aparecían con el título de emperador de romanos inspirándose en la recreación del derecho romano como único del Imperio, y considerando que debía existir un único derecho para un único imperio: unum imperium, unum ius.
Mas allá de nuestras fronteras se estaba gestando desde el siglo XI lo que podemos denominar el origen de Europa, partiendo de elementos jurídicos como la obra de Justiniano (Instituciones, Digesto, Código y Novelas), desde 1585 denominada Corpus Iuris Civilis, la labor del Derecho Canónico, con Graciano y los decretalistas, y el Derecho feudal y sus influencias germanistas.
Obras destacables para la difusión del Derecho común fueron las Exceptiones Petri Legum Romanorum o, lo que es lo mismo, extractos de las leyes romanas hechas por un jurista llamado Pedro. Es una refundición de dos obras anteriores inspirada en el Código de Justiniano (los Libros de Ashburnham y Tubinga). El Libro de Ashburnham reproduce material de las Instituciones, del Código y de algunas partes del Digesto. El libro de Tubinga contiene también derecho justinianeo pero ya reelaborado.
3.2.El Derecho común romano-canónico
El Derecho común será construido sobre dos elementos fundamentales, el ordenamiento romano y el canónico,a los que los glosadores incorporan un tercero basado en los textos del derecho feudal. Vamos a centrarnos en lo que se viene a definir como la "faz bifronte del Derecho común".
A)El derecho romano: la Escuela de Bolonia y los glosadores
Entre las escuelas jurídicas, la Escuela de Bolonia destacó ya que entre las enseñanzas de gramática y retórica acogió también los estudios de derecho.
La recuperación de la obra justinianea se debe a la Escuela de Bolonia, destacando sus juristas: Irnerio y sus discípulos. Estos iniciaron una nueva forma de estudio del Derecho, otorgándole su propio lugar como saber y ciencia y utilizando para ello el estudio del Digesto.
La glosa fue su método de trabajo, que consistía en la exégesis textual de los párrafos comentados: explicaban y fijaban el alcance de cada término, los glosaban, los analizaban, los aclaraban y relacionaban con otros conceptos. Suponía realizar un esfuerzo comprensivo del texto leído, tanto en su literalidad como en su contexto, es decir, se trataba de llegar al espíritu del escrito o mens legis inspiradora de cada precepto.
Partiendo de ese principio metodológico, los glosadores trataban de llegar a la construcción sistematiza de dogmas jurídicos armónicos y lógicos entre si.
Estos estudios, junto con los del Derecho canónico, fueron esenciales para la difusión del Derecho común: los sucesores de aquellos juristas, como los comentaristas Accurzio (Glosa ordinaria o Glosa Magna: se impuso en la práctica jurídica y sirvió para el conocimiento del Corpus iuris) o Azo de Bolonia (quien redactó un compendio o suma del Código de Justiniano, la Summa Codicis, ampliamente divulgada en la práctica jurídica de los siguientes siglos.
B)El derecho canónico: Graciano y la era jurídica clásica
Junto con el ius civile, el Derecho canónico representa el otro pilar fundamentalmente de la recepción del derecho común en el ordenamiento jurídico medieval.
En el siglo XI, el Papa Gregorio VII impulsó la unidad del Derecho de la Iglesia, encaminada a elaborar un Derecho canónico de ámbito universal dictado desde Roma. El Derecho canónico nuevo y unificado debía construirse bajo la dirección del papa y sobre la base de las resoluciones y respuestas pontificias, mas que sobre cánones conciliares.
El monje Graciano, en Bolonia, realizó entre 1140-1142 una obra conocida como el Decreto de Graciano que en realidad se titulaba Concordia discordantium canonum para sistematizar y ordenar los texto canónicos contradictorios. Graciano acertó al separar la teología del derecho canónico. Al igual que habían hecho los glosadores con el Corpus iuris, el Decreto fue comentado y estudiado por los llamados "decretistas", juristas-teólogos especializados en el estudio del Decreto de Graciano.
Las Decretales fueron las respuestas dadas por los papas Alejandro III e Inocencio III a cuestiones de contenido jurídico planteadas por los particulares. Dada su importancia, el papa Gregorio IX encargó a Raimundo de Peñafort la elaboración del Liber Decretalium o Decretales de Gregorio IX.
El Decreto de Graciano y las Decretales de Gregorio IX serán estudiadas y cometidas la primera por los denominados decretistas y la segunda por los decretalistas y constituirían las fuentes más directas por la formación del Corpus Iuris Canonici, así como para la elaboración en el siglo XX del Código de Derecho Canónico.
3.3.El triunfo del Derecho común
A)La Escuela de los Comentaristas
Desde el siglo XIII, a los juristas que siguen la labor de los glosadores se les conoce como comentaristas. Su técnica en la elaboración de comentaria recibió el nombre de mos italicus, al desarrollarse sobre todo en las Universidades del norte de Italia, aunque se ampliase en Francia.
Los comentaristas elaboran la ciencia jurídica profundizando sobre problemas concretos surgidos de la práctica, considerando los textos romanos fundamentales, pero no intocables, siendo instrumentos de los que servirse para resolver equitativamente casos prácticos. La libertad interpretativa de los comentaristas significó que se creara una verdadera técnica en la elaboración del derecho. Los comentarios de estos comentaristas no se limitaron a la glosa de los preceptos, sino que integraron además los derechos locales y un rico casuismo, es decir, todo aquello que por contraposición al derecho común era derecho particular o propio. Surgió así un Derecho nuevo, un Derecho de juristas y fue conocido como mos italicus. El propio pragmatismo y apego a la realidad del mos italicus garantizaron su expansión. Al no absolutizar el Derecho romano con esquemas rígidos, los comentaristas contribuyeron decisivamente a la europeización del ius commune y a su triunfo real.
El comentarista mas importante fue Bartolo de Sassoferrato, que planteó la vigencia del Derecho municipal o ius municipale dentro de un sistema jurídico mas amplio, basado en el Derecho romano, que sería el derecho común o subsidiario. Su principal discípulo fue Baldo de Ubaldis.
En Castilla será reiterada la prohibición de utilizar para la resolución de los pleitos los textos legales diferentes a los nacionales y sólo en un momento tardío, a mediados del siglo XIV, en el ordenamiento de Alcalá, Alfonso XI fijaría un orden de prelación de fuentes en el que el derecho común figuraría como derecho supletorio al que se podía recurrir en caso de que resultasen insuficientes el derecho real y el derecho local. Pero tras las sucesivas contradicciones todavía a principios del XVI, la ley primero de las leyes de Toro de 1505 reiteraba la prohibición de aplicar el derecho común.
B)El proceso de difusión: el papel de las universidades
La creación doctrinal del ius commune y la aparición y desarrollo de las universidades en Europa fueron en cierto modo fenómenos simultáneos e interdependientes.
La labor mas importante en la propagación del derecho común fue la desarrollada por la Universidades, especialmente la de Bolonia.
Solo se enseñaba y cultivaba el Derecho romano-canónico. El Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canonici eran los únicos textos de estudio. Compartían un mismo método y enseñanza del Derecho, impartiéndose la enseñanza en latín.
En 1364 el cardenal Egidio de Albornoz fundó en Bolonia el Colegio de San Clemente para estudiantes españoles, de gran influencia para los juristas españoles. El número de docentes en el extranjero decreció como consecuencia del mayor realce de nuestras universidades.
Con el tiempo, la recepción del Derecho común a través de estos juristas formados en las Universidades se extendió al estudio y elaboración del Derecho de cada reino o Estado. Los juristas así formados ocuparían altos cargos en los consejos de los reyes o en los tribunales de justicia. Muchos monarcas propiciaron la difusión de estas enseñanzas al reforzarles en su poder y sentar las bases del modelo de Administración central que culminaría en el Estado Moderno.
