Se trata de saber qué Institución es la competente para calificar el contenido del Tratado y decidir cuál de los tres procedimientos constitucionales debe seguirse para su tramitación (autorización de las Cortes por mayoría absoluta, por mayoría simple o notificación a posteriori).
Este problema intentó ser solucionado en la Ley Orgánica del Consejo de Estado de 1980. Su art. 22.1 da competencia a la Comisión Permanente del Consejo de Estado para que se pronuncie sobre la necesidad de autorización de las Cortes con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado. Ahora bien, el dictamen del Consejo de Estado no puede ser una calificación definitiva, pues este órgano consultivo de la Administración no puede vincular con su decisión al órgano de representación de la soberanía nacional. Parece obvio que, en situaciones comprometidas, se debió reconocer a las Cortes este poder de calificación. En último término, si las Cortes o el Gobierno no se conforman, se podría plantear un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional.
Podría llegarse a una violación del procedimiento constitucional o inconstitucionalidad externa, es decir, que el contenido del Tratado sea compatible con la Constitución, pero la forma de prestar el consentimiento sea inconstitucional, por no respetar las competencias de las Cortes. Este supuesto podría ser objeto de declaración de inconstitucionalidad mediante el recurso de inconstitucionalidad.
Si el TC declarase la violación de la CE en la fase de manifestación del consentimiento, podría subsanarse en el sentido decidido por el Tribunal Constitucional, o bien la sentencia abriría la vía de la nulidad del Tratado en el plano internacional, de acuerdo con el art. 46 CV.
