El fenómeno de la codificación y desarrollo progresivo del DI ha producido ciertos efectos en la formación del DI consuetudinario, bajo formas o modalidades que Jiménez de Aréchaga ha descrito como efecto declarativo, efecto cristalizador y efecto constitutivo o generador.
De acuerdo con la jurisprudencia del TIJ, la doctrina ha recogido y sistematizado esos tres supuestos de interacción entre costumbre y tratado, a saber:
- Efecto declarativo. Una costumbre preexistente que es declarada o enunciada en un tratado.
- Efecto cristalizador. Una costumbre en formación cristaliza en norma consuetudinaria mediante la adopción de un tratado.
- Efecto constitutivo o generador. Formación de una costumbre a partir de la disposición de un tratado gracias a una práctica posterior constante y uniforme de los Estados conforme con dicha disposición.
Es evidente que esta interacción entre costumbre y tratado puede conducir a la existencia paralela de reglas de contenido idéntico, pero de distinta naturaleza normativa (consuetudinaria y convencional), lo que debe ser tenido muy en cuenta al aplicarlas. La regla es que ambas normas conservan una existencia propia y autónoma al objeto de su aplicación, sin que quepa ninguna confusión entre ellas. En otros términos, la aplicación e interpretación del DI consuetudinario y del DI convencional se rigen por reglas diferentes porque se trata de fuentes o vías normativas de distinta naturaleza, sin que la posible coincidencia de los contenidos de conducta establecidos en algunas de sus normas modifique en nada este hecho.
Así, por ejemplo, ya sabemos que un Estado puede oponerse a que se le aplique una norma consuetudinaria a la que se haya opuesto de forma inequívoca y persistente desde su origen (regla de la objeción persistente), regla que vendría a equivaler mutatis mutadis a la establecida en el art. 34 del Convenio de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, donde se afirma en principio que un “tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”.
Ahora bien, el DI consuetudinario desconoce la institución de las reservas, tan propia del DI convencional, por la que se permite a un Estado parte en un tratado excluir la aplicación de ciertas obligaciones del tratado o restringir su alcance en sus relaciones mutuas con el resto de Estados parte; institución que no tiene parangón en el DI consuetudinario, que no admite estos matices formales. Ello puede conducir a que una determinada obligación internacional que no sea de aplicación a un Estado en tanto que contenida en una norma convencional, porque haya hecho expresa reserva de ella, pueda serle de aplicación en tanto que contenida en una norma consuetudinaria general, siempre que no se haya opuesto de manera inequívoca y persistente a ella.
3.1.Efecto declarativo
La interacción declarativa se refiere al supuesto de una costumbre ya existente que es recogida y declarada en un convenio codificador de ámbito multilateral, con el efecto general de precisarla y sistematizarla por escrito, además de servir como prueba suficiente de la presencia del elemento espiritual (opinio iuris) imprescindible para determinar la existencia de dicha costumbre. El elemento clave de este efecto lo constituye la adopción y posterior entrada en vigor del tratado: desde ese momento, un determinado contenido de conducta rige simultánea y paralelamente en el plano consuetudinario (para los Estados que han seguido cierta práctica concordante con ese contenido de conducta) y en el convencional (para los Estados parte en el tratado que declara la norma consuetudinaria).
En algunos casos, no es necesario que el tratado entre en vigor para que produzca este efecto declarativo o cualquier otro efecto (el cristalizador o el constitutivo), pudiendo valer como prueba de la existencia de una costumbre el simple acuerdo general oficioso mantenido durante cierto tiempo y sobre un determinado contenido de conducta en el seno de una conferencia codificadora de ámbito universal, siempre que la práctica coetánea haya sido respetuosa con dicho acuerdo.
La Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar, adoptada por la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, no entró en vigor hasta el 16 de noviembre de 1994, pero nadie duda de que dicha Convención ha declarado o bien cristalizado un gran número de normas consuetudinarias desde la fecha de su firma en 1982 e incluso antes. Lo mismo ocurrió con varias disposiciones del ya citado Convenio de 1969 sobre el Derecho de los Tratados antes de su entrada en vigor el 25 de enero de 1980, que fueron previamente aplicadas por el TIJ en casos sometidos a su jurisdicción, al entender que se limitaban a declarar o enunciar normas consuetudinarias ya existentes sobre la terminación y suspensión de la aplicación de los tratados (nos referimos a los arts. 60 a 62 del Convenio de 1969).
3.2.Efecto cristalizador
Este efecto se distingue por la existencia de una norma consuetudinaria en vías de formación, que logra cristalizar formalmente en virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea:
- La adopción de un tratado multilateral que recoja el mismo contenido de conducta objeto de la práctica consuetudinaria anterior al tratado.
- Cualquier otra prueba o manifestación de su aceptación general por los Estados participantes en un proceso codificador, aunque dicha aceptación no tenga rango normativo.
En este supuesto, la norma así cristalizada obliga en el plano consuetudinario a todos los Estados que no se hayan opuesto expresamente a la misma, y en el plano convencional a todos los Estados parte en el tratado o participantes en el proceso codificador.
3.3.Efecto constitutivo o generador
Este efecto se caracteriza porque ciertas disposiciones de un tratado se convierten en modelo de la conducta subsiguiente de los Estados en el plano consuetudinario, dando lugar a una norma de DI consuetudinario si la práctica posterior es suficientemente constante y uniforme.
De acuerdo con la jurisprudencia del TIJ, es preciso que se cumplan ciertos requisitos:
- La regla convencional que origina el proceso debe tener carácter normativo, es decir, debe ser una regla general válida para un número indeterminado de situaciones de hecho idénticas o análogas, o, al menos, debe poseer la capacidad necesaria para constituirse en una norma general porque su contenido de conducta así lo permita.
- La práctica posterior debe ser general, uniforme y constante en el mismo sentido de la disposición convencional invocada.
El elemento clave de este efecto radica en la práctica subsiguiente al tratado de los Estados no parte, cuya conducta será determinante en la formación de la costumbre por no estar obligados en principio a comportarse en el sentido que invocan las disposiciones convencionales; en el bien entendido que, en este supuesto, el silencio de los terceros Estados no podrá interpretarse nunca como una aquiescencia o aceptación tácita de dichas disposiciones convencionales, tal como ocurre en el proceso normal de formación de las normas consuetudinarias.
3.4.La interacción entre costumbre y resoluciones de la AG
Las resoluciones de la AG, desprovistas en principio de obligatoriedad, pueden servir de cauce o instrumento para la creación de normas de DI.
Un amplio sector de la doctrina sostiene que una resolución bajo forma de declaración de la AG puede declarar o confirmar normas consuetudinarias ya vigentes, contribuyendo tanto a precisar y sistematizar el elemento material de la costumbre como a probar la opinio iuris generalis que la sustenta (efecto declarativo, análogo al que produce un convenio declarativo). En otras ocasiones, una resolución bajo forma de declaración, que desarrolla y precisa alguno de los grandes principios de la Carta o que contiene nuevos principios de DI, permite cristalizar una norma consuetudinaria en vías de formación gracias, por ejemplo, a su adopción unánime por la AG (efecto cristalizador, análogo al que produce un convenio del mismo carácter), o bien puede ser el origen de una futura norma consuetudinaria si la práctica posterior de los Estados confirma su valor jurídico (efecto constitutivo, análogo al que produce un convenio innovador).
