5.1.Concepto y delimitación
La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal (ETT) debidamente autorizadas (art. 43.1 LET).
Cualquier otra cesión de trabajadores a otra empresa configura un supuesto de cesión ilegal.
Como la cesión de trabajadores, salvo que se haga por medio de una ETT, es ilegal, aquella cesión se trata de configurar y presentar como un supuesto legal de subcontratación. Los esfuerzos de la jurisprudencia se han tenido que encaminar precisamente a delimitar lo que es una contrata o subcontrata (legal) de lo que es una cesión (ilegal).
En este sentido resulta de interés la DA 1 RD-Ley 20/2012 sobre medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración.
5.2.Las “circunstancias” que hacen ilegal la cesión
En la actualidad y concretamente desde la reforma de la LET de 2006, la legislación vigente ha tratado de incorporar los criterios jurisprudenciales de delimitación de la cesión ilegal respecto de la subcontratación legal.
Se entiende (art. 43.2 LET) que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
- que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o
- que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o
- no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o
- no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
5.3.Las responsabilidades de los empresarios cedente y cesionario
Los empresarios, cedente y cesionario, que incurran en cesión ilegal responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por la cesión (art. 43.3 LET).
5.4.El derecho a la fijeza en la empresa cedente o cesionaria
Los trabajadores sometidos a la cesión prohibida tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal (art. 43.4 LET).
