03.1. El Decreto-ley

El decreto-ley es un instrumento gubernamental definido por tres notas esenciales:

1. La excepcionalidad (casos de urgente y extraordinaria necesidad)
2. La necesaria limitación de su alcance, y
3. La provisionalidad.

El carácter de provisional exige inmediatamente después de su entrada en vigor: una actuación del Congreso, que ejerza un control adecuado en aras a determinar o no su validez, teniendo en cuenta que éste ha tenido efectos desde su publicación. En esta actuación del Congreso se debe resolver sobre su convalidación o derogación.

Como órgano de dirección de la política estatal, el Gobierno goza de una amplia capacidad de iniciativa en la orientación de la actividad estatal, seleccionando e impulsando aquellos aspectos prioritarios para el propio Gobierno. De esta manera en el Estado social y democrático de Derecho se ha permitido una actuación del ejecutivo que vaya más allá de sus productos normativos típicos: los reglamentos. Se ha superado la tradicional consideración de la ley, como máxima expresión de la voluntad general, que debe ser elaborada exclusivamente por las Cámaras legislativas.

El presupuesto de hecho habilitante. La extraordinaria y urgente necesidad

El art. 86 CE permite al Gobierno dictar, en casos de extraordinaria y urgente necesidad, disposiciones legislativas provisionales que toman la forma de Decreto-ley, otorgándole un auténtico poder de legislar. Pero le impone, a su vez, determinados límites para que no se rompa el equilibrio constitucional existente, ni se pretenda sustituir la función del Parlamento.

El Gobierno, sólo puede dictar decretos-leyes "en caso de extraordinaria y urgente necesidad".Sin embargo la falta de una definición constitucional de lo que debemos entender como situaciones de necesidad urgente y extraordinaria nos lleva, necesariamente, a la determinación de tales conceptos.

La idea central del hecho habilitante es la necesidad, pero su fórmula constitucional otorga un carácter excepcional a la necesidad a que el Derecho-Ley debe atender a:

• Tanto en su aspecto cualitativo (ha de ser extraordinario).
• Como en un requerimiento temporal (ha de ser urgente).

El Decreto Ley es utilizable cuando una necesidad caracterizada por las notas de extraordinario y lo urgente reclama una acción normativa que por lo ordinario compete al legislador, pero que precisamente por esta necesidad, y no poder ser atendida por una actuación normativa emanada de las Cortes Generales, se autoriza al Gobierno (STC 111/1983).

Aunque la definición de legislación excepcional debería referirse a datos objetivables, la doctrina y jurisprudencia constitucional no ha elegido dicha opción. La necesidad justificadora, ha dicho el TC, no ha de entenderse como una necesidad absoluta ante un peligro grave para el sistema constitucional o para el orden público, sino con mayor amplitud, como necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieren una actuación normativa inmediata, más rápida que la acción legislativa común parlamentaria.

Esta necesidad relativa, deducida por el TC, ha sido criticada por disminuir la situación de necesidad exigible. Excluidas, por tanto, las situaciones de extraordinaria y urgente necesidad para el ejercicio de esta potestad legislativa por el Gobierno, el TC parece haber reconocido la legitimidad del Decreto-ley para la consecución de los objetivos gubernamentales y la realización del programa político del Gobierno.

Así se desvirtúa la función de los programas del Gobierno como plan general previo de la actuación gubernativa, poniendo en manos del Gobierno la capacidad para apreciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes que parece desvirtuar la naturaleza del Decreto-ley. Así el TC entiende que la CE atribuye al Gobierno la competencia e iniciativa para apreciar con un razonable margen la concurrencia de la situación de “urgente y extraordinaria necesidad”, que no tienen por qué ser los supuestos de excepcional amenaza para la comunidad o el orden constitucional.

Este punto de vista ha dejado en manos del Gobierno la apreciación discrecional de la concurrencia del presupuesto habilitante, reservando en último extremo al TC el control de esta apreciación, cuando sea arbitraria o abusiva.

La limitación material a la legislación de urgencia

De la regulación que nuestra Constitución hace del sistema de fuentes y de la consideración específica de la institución del Decreto-Ley, deberemos de extraer, con un carácter lo suficientemente estricto, un primer listado de materias excluidas de regulación por Decreto-Ley mediante cuatro grandes círculos:

1. Materias reservadas a regulación por ley orgánica.
2. Materias que deben de ser reguladas específicamente por las Cortes Generales.
3. Materias reservadas a ley que exigen una acción de control por parte del Parlamento.
4. Materias vedadas por el propio art. 86 CE.

Junto a esta primera limitación, existe una serie de materias cuya regulación requiere, de acuerdo con el texto constitucional, la expresa intervención de las Cortes Generales, y que por tanto, en un sentido negativo, excluye toda intervención de legislación gubernativa en su regulación. Entre ellas se encuentran:

• Los Tratados Internacionales (arts. 93 y 94).
• La reforma constitucional (Título X).
• La autorización y prórroga de los estados excepcionales regulados en el art. 116.
• La adopción de medidas para obligar a las CCAA a cumplir obligaciones constitucionales (art. 155).
• La autorización de las Cortes Generales para la celebración de acuerdos de cooperación (art. 145.2).
• La distribución del Fondo de Compensación Interterritorial (art. 158.2).
• Las materias relacionadas con el Título II relativas a la provisión de sucesor, regente o tutor en los supuestos previstos constitucionalmente, o la apreciación de la inhabilitación regía.
• O todas aquellas normas que determinen modificaciones en el sistema ordinario de producción de fuentes del Derecho como la propia convalidación de Decreto-ley o las leyes de bases del art. 82.

Otra limitación importante a la actividad legislativa gubernamental, no siempre respetada: Aquellas materias que contienen una acción de control parlamentario sobre el Gobierno, entre las que se encuentran la aprobación de los Presupuestos Generales del Estado, la emisión de deuda pública o la ampliación de créditos.

Los límites derivados y ámbitos sustraídos al Decreto-ley por vía del art. 86.1 CE

Continua el art. 86.1 CE estableciendo, que el decreto-ley no podrá afectar al "ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I, al régimen de las CCAA ni al derecho electoral general". El principal problema que se plantea es qué debe entenderse por el término "afectar", es decir, si se debe realizar una interpretación restrictiva o expansiva del mismo.

En el primer caso, mediante un decreto-ley, el Gobierno no podría regular ninguna de las materias a las que hace referencia el art. 86.1 CE en ninguno de sus ámbitos (ni de fondo, ni accesorios); sin embargo, la tesis expansiva de la limitación contenida en dicho artículo, sí permitiría regular mediante decreto-ley algunos aspectos de esas materias.

Los constituyentes quisieron configurar el decreto-ley con carácter restrictivo, por ello, además de limitar su uso, dispusieron en el art. 86.1 que "no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las CCAA ni al Derecho electoral general".

A) Respecto el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado

Con este término se pretendió entender, en un primer momento, a aquellos órganos constitucionales del Estado reservados a ley orgánica. Por instituciones básicas del Estado debemos entender aquellas que conforman la forma de ser del propio Estado, caracterizadas o una cierta "indefectibilidad" que obligaría a mantenerlas tal como son, bajo pena de deformar la forma de gobierno establecida por la Constitución.

La STC 60/1986, considera instituciones básicas del Estado a las organizaciones públicas sancionadas en la Constitución cuya regulación reclama una ley. En cuanto a la prohibición de afectar al ordenamiento, los decretos-leyes no pueden alcanzar a los elementos estructurales, esenciales o generales de la organización y funcionamiento de las instituciones básicas del Estado, pero sí a cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas.

B) Régimen electoral general

El régimen electoral general está compuesto por las normas electorales válidas para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto y de las entidades territoriales en que éste se organiza (STC 38/1983).

C) El régimen de las CCAA

En lo que al régimen de las CCAA se refiere el TC en sentencia 229/1986, ha admitido que el término "régimen de las CCAA" es más extenso que el de Estatuto de autonomía, de donde se deriva que existe una mayor limitación reguladora al Decreto ley.

El art. 86.1 pretende garantizar políticamente a las CCAA que su régimen autonómico no pueda ser alterado por el Gobierno.

Del régimen constitucional de las CCAA, forman parte los Estatutos, que, en cuanto que deben de ser aprobados y reformados mediante ley orgánica (arts. 81.1 y 147.3 CE).

D) Derechos, deberes y libertades del Título I

De las cuatro limitaciones que contiene el art. 86.1, la relativa a los derechos, deberes y libertades del Título I, ha sido la que ha planteado mayores dificultades, por dos motivos:

1. Porque el Título I a que remite el enunciado abarca tanto DDFF y libertades públicas, derechos y deberes, como principios rectores de la política social y económica.
2. Por el alcance con que el término "afecta" ha sido interpretado.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el Decreto-ley puede incidir en los derechos, deberes y libertades del Título I, en su sentido más amplio, pero de acuerdo con dos limitaciones:

1. No puede regular el régimen general de los mismos, cuya regulación está reservada a ley, y en algunos casos a ley orgánica.
2. Ni podrá atentar contra el contenido esencial de los derechos, deberes y libertades o a sus elementos esenciales.

Controles del Decreto-ley

En materia de control, se distingue el control parlamentario y el control jurisdiccional.

El TC ha afirmado que: "el control parlamentario de los Decretos-ley se realiza por el Congreso, según un procedimiento establecido al efecto y de acuerdo a criterios tanto jurídico-constitucionales, como de oportunidad política" (STC 29/1982).

El control parlamentario de los Decretos-ley se realiza por el Congreso, con la escasa eficacia.

La competencia del TC deriva de la propia Constitución (arts. 161.1 y 163) y de la LOTC, que en su art. 27.2 reconoce la posibilidad de impugnar en su sede las disposiciones normativas con fuerza de ley.

El control que lleva a cabo el TC comprende, las infracciones que pueden afectar a cualquier ley, y que, por tanto no consisten en una vulneración del art. 86.1, y que aquellas otras que afectan a los limites que específicamente impone el art. 86 CE. Por tanto el TC podrá declarar la inconstitucionalidad de un acuerdo Decreto-ley:

• Por incompetencia.
• Por defectos en el procedimiento de emanación.
• Por considerar que se ha afectado al acuerdo con la concepción que el TC ha adoptado respecto a la expresión afectar.

La responsabilidad gubernativa por la emanación de Decreto-ley

Se trata de determinar en qué grado de responsabilidad puede incurrir el Gobierno cuando asume una competencia, constitucionalmente reconocida, pero que no constituye su función política natural, y que, en ocasiones, puede ser ejercida para orientar la política hacia los fines y metas que el órgano gubernamental se ha propuesto.

La responsabilidad a que aquí se trata de hacer referencia es la que deriva de un abusivo por parte del Gobierno.

En el caso de que el Congreso derogue el Decreto-ley, ya sea por razones de naturaleza política, o por estimar que la actuación gubernamental ha sobrepasado los límites que impone el art. 86.1, se plantea como primer problema el estudio de los efectos de la derogación.

Con respecto a la declaración de inconstitucionalidad del Decreto-ley convalidado, también corresponderá al TC declarar qué efectos de los producidos son válidos y cuáles no, por ser radicalmente ilícitos.