28.1. El recurso de inconstitucionalidad y sus modalidades

1.1. Función del recurso

El control de constitucionalidad de la actividad legislativa es la piedra clave del origen y construcción conceptual de la necesidad de que en el entramado jurídico constitucional exista un TC y ciertamente, la supervisión de la actividad legislativa, a través del recurso de constitucionalidad, es la función primordial de todo TC.

A juicio del TC es función suya no sólo velar porque el legislador constituido no contravenga los mandatos constitucionales, sino también definir la potestad legislativa ordinaria de modo que la misma ni sustituya la función del poder constituyente, ni invada la que es propia del TC.

1.2. Objeto del control

El ámbito de control de constitucionalidad de las leyes se define genéricamente en el art. 161.1 CE que se refiere al recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley.

El desarrollo normativo de tal previsión constitucional ha sido asumido por el art. 27.2 LOTC, conforme al cual son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad:

  1. Los Estatutos de Autonomía y las demás Leyes Orgánicas.
  2. Las demás Leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley.
  3. Los Tratados Internacionales.
  4. Los reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.
  5. Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas.
  6. Los reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.

Por otra parte, somos de la opinión de que en nuestro sistema constitucional no hay lugar en la práctica para la llamada inconstitucionalidad por omisión.

1.3. El parámetro de constitucionalidad

El art. 28 LOTC es el precepto clave en esta materia. Dispone literalmente que: "Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución Española de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el TC considera, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y de las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas".

Luego el juicio de inconstitucionalidad se efectúa conforme a un parámetro complejo, dado que está integrado por un conjunto plural de normas.

Dos dificultades suscita el parámetro de constitucionalidad:

  1. La mutabilidad del canon de constitucionalidad durante la tramitación de un recurso de inconstitucionalidad.
  2. La hipótesis de que ciertas normas integrantes del parámetro de constitucionalidad se encuentren afectadas del inconstitucionalidad.

1.4. El curso del proceso

A) La legitimación activa

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el fundamento de la legitimación activa en el recurso de inconstitucionalidad, al predicar de los sujetos legitimados que están investidos por la Constitución Española y por la Ley (arts. 32 y 82.1 LOTC) , de legitimación para promover procesos constitucionales no en atención a su interés, sino en virtud de la alta cualificación política que se infiere de su respectivo cometido constitucional.

El criterio constitucional se recoge en la definición plasmada en el art. 162.1 CE, conforme al cual están legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas.

B) El iter procesal

Los art. 33 y 34 LOTC regulan el procedimiento que debe seguir un recurso de inconstitucionalidad.

Plazo de interposición. Se establece un plazo para imponer el recurso de tres meses desde la publicación oficial de la ley.

Requisitos:

  1. Que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva CA, pudiendo solicitar su convocatoria cualquier de las dos Administraciones.
  2. Que en el seno de la Comisión Bilateral se haya adoptado un acuerdo sobre iniciación de negociaciones para resolver las discrepancias.
  3. Que el acuerdo sea puesto en conocimiento del TC por los órganos anteriormente mencionados dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la Ley, disposición o acto con fuerza de Ley, y se inserte en el BOE y en el Diario Oficial de la CA correspondiente.

El contenido de la demanda. La acción de inconstitucionalidad se ejerce mediante presentación de la oportuna demanda ante el TC, que ha de contener tres elementos:

  1. Las circunstancias de identidad de las personas u órganos que ejercitan la acción y, en su caso, de los comisionados.
  2. Concreción de la Ley, disposición o acto impugnado, en todo o en parte.
  3. Precisar el precepto constitucional que se entiende por infringido.

Admisión a trámite de la demanda. Aunque la LOTC no regula el trámite de admisión del recurso, el mismo existe como consecuencia de que hay unos requisitos procesales para su interposición. La práctica del TC genera, en ocasiones, el que se dicte Auto de inadmisión e incluso una sentencia de inadmisión.

Sujetos llamados a personación. Admitida a trámite, se da traslado de la demanda al Congreso y al Senado, al Gobierno y, cuando el objeto del recurso fuera una norma con rango de Ley dictada por una CA, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma, a fin de que puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren oportunas. La personación y la formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de 15 días.

C) La sentencia

El Tribunal Constitucional dicta sus sentencias en estos recursos al margen de todo plazo.

Los efectos de las sentencias dictadas en los recursos de inconstitucionalidad se definen en el art. 164 CE y en los arts. 38 a 40 LOTC. Conviene resumir las siguientes puntualizaciones:

  1. La admisión del recurso no suspenderá la vigencia ni la aplicación de la ley.
  2. Las sentencias tienen valor de cosa juzgada.
  3. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad declararán igualmente la nulidad de los preceptos impugnados.
  4. La declaración de inconstitucionalidad expulsa la norma afectada del ordenamiento jurídico.

1.5. Otras modalidades del recurso

A) La cuestión de inconstitucionalidad promovida por Jueces o Tribunales

La persona física o jurídica que entiende que una norma con fuerza de Ley es nula por inconstitucionalidad no puede provocar en abstracto un recurso de inconstitucionalidad, pero en el caso de que la norma le sea de aplicación determinante en un proceso en el que es parte, podrá solicitar del Juez o Tribunal que entiende de su caso que el mismo interponga cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, para que este alto Tribunal resuelva sobre la presunta inconstitucionalidad de la norma de cuya validez dependa el fallo.

Como dispone el art. 35.1 LOTC, el órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluido el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, debiendo concretar la Ley o norma con fuerza de Ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar y justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión.

Podrá el TC rechazar, en trámite de admisión, mediante auto motivado y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestión inconstitucional cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada.

B) El declaración sobre la constitucionalidad de los Tratados internacionales

El art. 95 CE, tras disponer que la celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución Española exigirá la previa revisión constitucional, continúa diciendo que bien el Gobierno o bien cualquiera de las Cámaras podrá requerir al TC para que declare si existe o no esa contradicción.

El Tribunal Constitucional podrá solicitar de los órganos del Estado o de las Comunidades Autónomas, o de cualquier persona física o jurídica, cuantas aclaraciones se estime necesarias; finalmente, emitirá su declaración, que de acuerdo con lo establecido en el art. 95 CE tendrá carácter vinculante.

C) El recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de Estatutos de Autonomía y contra propuestas de reforma de Estatutos de Autonomía

Conforme a lo previsto en el art. 161.1 CE, el TC es competente para conocer de las demás materias que le atribuyeran la Constitución Española o las Leyes orgánicas; ello obedece, como señala la STC 118/2016 de 23 de junio, a que "nuestro constituyente no quiso diseñar un modelo cerrado de jurisdicción constitucional, petrificado y congelado en el tiempo, e incompatible con el carácter evolutivo del Derecho".

Durante tres décadas, el control previo de inconstitucionalidad estaba reservado en la LOTC a los tratados internacionales.

Su recuperación se produjo con la LO 12/2015, al amparo de la "cuestión catalana" y teniendo presentes los debates suscitados.

Con la recuperación de este recurso se pretendía, como apunta la Exposición de Motivos de esta Ley, "garantizar el, no siempre fácil, equilibrio entre la especial legitimidad que tienen los Estatutos de Autonomía como norma institucional básica de las Comunidades Autónomas, en cuya aprobación intervienen tanto las Comunidades Autónomas como el Estado y, en ocasiones, el cuerpo electoral mediante referéndum, y el respeto de dicho texto al marco constitucional, construido alrededor de la Constitución Española como norma fundamental del Estado y de nuestro ordenamiento jurídico".

Se añadió así un Título VI bis a la LOTC y un nuevo art. 79. Allí se establece que el recurso tendrá por objeto la impugnación del texto definitivo del Proyecto de Estatuto o de la Propuesta de Reforma de un Estatuto, una vez aprobado por las Cortes Generales y que la legitimación para interponer el mismo corresponde a los mismos sujetos legitimados para interponer recursos de inconstitucionalidad contra Estatutos de Autonomía.