La LODE entiende la libertad de enseñanza en un sentido amplio y no restrictivo, que abarca todo el conjunto de libertades y derechos en el terreno de la educación.
La libertad de enseñanza está compuesta por: la libertad de crear centros docentes y de dotarlos de un carácter o proyecto educativo propio; la capacidad de los padres de poder elegir para sus hijos centros docentes distintos de los creados por los poderes públicos, así como la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones. Pero la libertad de enseñanza se extiende a los profesores, cuya libertad de cátedra está amparada por la CE. Encontramos, por tanto, diversos componentes de esta libertad: libertad de creación de centros; derecho a establecer un ideario y, derecho de los padres a elegir. Este último derecho incluye, por un lado, la elección entre centros y, por otro, la elección de cursar una asignatura para así optar por la formación religiosa y moral que deseen para sus hijos. A este respecto, es preciso apuntar que nuestro sistema legal no permite que la libertad reconocida a los padres, pueda ser ejercida en los hogares, al menos en lo que respecta a la enseñanza obligatoria (STC 133/2010). La libertad de enseñanza de los padres se circunscribe, por tanto, a la facultad de enseñar a sus hijos fuera del horario escolar, a la elección de la asignatura de religión, elección de centro, o bien a la libertad que, como individuos tienen para crear un centro docente cuyo proyecto educativo concuerde mejor con sus preferencias. El home schooling o enseñanza en casa no se acepta en nuestro sistema.
3.1. Libertad de creación de centros docentes
El modelo educativo creado por la Constitución, configura un sistema mixto de escuela pública y de escuela privada. Las escuelas públicas son erigidas por los poderes públicos en tanto que las escuelas privadas surgirán de la iniciativa privada. El art. 27.6 CE reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. El Tribunal Supremo establece que el art. 27.6 es la manifestación primaria de la libertad de enseñanza, pues supone la inexistencia de un monopolio estatal docente y, en sentido positivo, la existencia de una pluralismo educativo institucionalizado.
Los centros docentes creados en virtud de lo dispuesto en el art. 27, podrán atender a enseñanzas tanto regladas como no regladas.
En opinión de la doctrina la creación de centros docentes no se agota en la creación de establecimientos de enseñanza, sino que abarca la fundación de los mismos e incluso su dirección.
La creación de centros de titularidad privada, deberá armonizarse con los demás derechos educativos señalados en la Constitución y además tendrá como límites el respeto a los derechos fundamentales y los principios constitucionales de igualdad, liberta, pluralismo… y por supuesto las leyes. La STC 133/2010 enunció un nuevo principio constitucional: la habilitación de los poderes públicos para homologar e inspeccionar el sistema educativo. La libertad de creación de centros docentes incluye, además, el derecho a establecer el ideario propio de los centros, unido al derecho a establecer un ideario se configura como una forma de satisfacer el derecho fundamental, establecido en el 27.3, que es la libertad de creación de centros con ideario propio.
La apertura y funcionamiento de los centros privados que impartan enseñanzas, se someterán al principio de autorización administrativa, que se concederá siempre que se reúnan los requisitos mínimos que se establezcan por el Gobierno. La LO de Educación (LOE) remite a la LODE para determinar los requisitos que se habrán de cumplir para crear un centro.
3.2. El carácter propio de los centros. Derecho a un ideario
Los centros escolares se dividen en públicos y privados. Mientras los primeros tienen que ser neutrales desde la perspectiva ideológica y religiosa, no ocurre lo mismo con los centros de titularidad privada.
El titular del centro tiene derecho a establecer el carácter propio del mismo. No nos encontramos ante un derecho de carácter absoluto. El respeto de los derechos de los padres, profesores y alumnos actuará como límite. Sin embargo, estos derechos deberán ejercerse sin vaciar de contenido el derecho a un ideario. El derecho a dotar de carácter propio a los centros, dentro del respeto a los principios constitucionales, forma parte del derecho a la libertad de creación de centros.
El concepto de ideario de los centros educativos no viene definido por la normativa vigente, y da pie a distintas interpretaciones; si atendemos a un concepto amplio de ideario podrá incluir además de los aspectos religiosos y morales de la actividad educativa, los distintos aspectos de su actividad. La postura contraria entiende el ideario como una concreción del derecho reconocido en el art. 27.3 CE. Mediante el ideario los padres podrán conocer el tipo de educación que imparte ese centro desde la perspectiva moral y religiosa.
La LOE reconoce en su art. 105 el derecho al carácter de propio de los centros privados a la vez que establece ciertas cautelas como pueden ser la publicidad del ideario, entre otras. También afirma para no dejar lugar a dudas que la matriculación de un alumno supondrá el respeto del carácter de propio del centro.
3.3. El régimen de conciertos escolares
El sistema que consagra el texto constitucional de coexistencia de escuelas públicas y privadas, se ve reforzado por la posibilidad de acceso, por parte de los centros a un sistema de financiación pública de centros escolares de titularidad privada.
La concesión de estas ayudas queda condicionada por los siguientes principios constitucionales: gratuidad de la enseñanza y promoción por parte de los poderes públicos de las condiciones necesarias para que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas.
El modelo actual de ayudas públicas queda configurado en la LODE. La Ley se asienta en dos postulados: la programación general de la enseñanza y la participación de la comunidad escolar. Los centros sostenidos con fondos públicos podrán ser públicos o privados estando obligados a ofrecer la educación básica de manera gratuita.
Los centros de enseñanza que así lo deseen podrán firmar acuerdos con la administración educativa. En tales acuerdos quedarán establecidos los derechos y deberes de las partes.
La LOE establece en sus arts. 116 y 117 el régimen actual de los conciertos escolares. Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas por la Ley podrán acogerse al régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos, dejando constancia el articulado que tendrán preferencia aquellos centros que atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables, y en todo caso, los que funcionen en régimen de cooperativa. El Gobierno es el encargado de establecer los aspectos básicos a los que deben someterse los conciertos según lo previsto en la LODE. Corresponde a las Comunidades Autónomas dictar las normas necesarias para el desarrollo del régimen de conciertos educativos, de acuerdo con lo previsto en la Ley.
