Establece el art. 91 en relación con las medidas definitivas decretadas judicialmente que "en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".
6.1. El "contenido" de las medidas judiciales
El contenido de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador (contenido mínimo).
A)Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida
Partiendo de la base, de que "la separación, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos" y el imperativo de que "el juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos". Son posibles medias a adoptar por el Juez en relación con la patria potestad:
- En la sentencia se adoptará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
- Cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos".
Además, se intenta conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos:
- A solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta de convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado (art. 92.5), o
- excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cónyuges, con informe favorable del Ministerio Fiscal (art. 92.8).
B)Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos
Según el art. 93.1 "El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento".
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos.
C)Medidas referentes al derecho de visita
Se encuentran contempladas en el art. 94: "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".
El art. 94 continua diciendo: "Igualmente podrá determinar (el Juez), previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al art. 160 CC, teniendo presente el interés del menor".
En relación con ello, tiene interés la STS 689/2011 que reconoce el derecho de la abuela a visitar a su nieto aunque las relaciones con su hijo, padre del menor, sean inexistentes. La jurisprudencia parte de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, en contra de lo argumentado por la sentencia de apelación, que denegó el derecho de visita de la abuela porque la hostilidad entre ella y su hijo era tal que éste presentaba "un cuadro de ansiedad, depresión e hipertensión" y esta situación podía "repercutir en la integridad psicológica del menor".
D)Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales
El art. 95 contiene dos reglas:
- La general, "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial".
- La segunda regla parte del planteamiento de que entre los cónyuges rige el régimen de gananciales y se encuentra referido sólo al caso del matrimonio putativo: "Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno sólo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte".
E)Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar
El art. 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cónyuge que, pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en condiciones que así lo aconsejen. En caso de que el uso de la vivienda y el ajuar familiar sean atribuidos al cónyuge no titular, "para disponer de la vivienda y bienes indicados... se requerirá el consentimiento de los cónyuges o, en su caso, autorización judicial".
El principio general es que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Esto es, con independencia del título de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cónyuge que seguirá conviviendo con ellos.
Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial. Algo parecido ocurre en el caso de inasistencia de hijos.
6.2. Modificación de las medidas judiciales
El art. 91 decreta la posibilidad de modificación de las medidas judiciales "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Lo mismo dice el art. 90.3, referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales.
Por su parte, el art. 775 LEC establece que "el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".
