La Historia del Derecho, en cuanto saber fundamentado desde el método científico, se apoya esencialmente en dos prácticas metodológicas: la histórica y la jurídica.
3.1. La historia del Derecho, ciencia histórica
La Historia del Derecho fue considerada inicialmente como una especialización de la Historia general. Así, en los diferentes planes de estudio del siglo XIX, algunas disciplinas van precedidas de su correspondiente parte histórica. El RD 2-9-1883 y el RD 14-8-1884, contemplan ya una Historia General del Derecho Español.
En este periodo se gesta la actual disciplina de la Historia del Derecho bajo la influencia de Eduardo de Hinojosa y las corrientes historicistas alemanas.
Parece así que, según los orígenes de esta disciplina, la voluntad del legislador y las corrientes dominantes finiseculares, La Historia del Derecho debería seguir siendo una especialidad de la Historia.
3.2. La historia del Derecho, ciencia jurídica
Desde 1950, con García Gallo, la concepción juridicista dominante trasladó la balanza al otro extremo: la Historia del Derecho debía ser una ciencia jurídica en razón a su objeto de conocimiento (derecho del pasado) y a su método de investigación (técnica jurídica) y exposición (evolución de las instituciones o categorías jurídicas).
Además, siendo sus destinatarios alumnos de una Facultad de Derecho, la dogmática jurídica había de ser predominante. Los defensores del enfoque historicista, sin embargo, hacen hincapié por la misma razón en el fundamentación del estudio dentro de un contexto histórico.
En rigor, si el objeto y método de la Historia de Derecho vienen definidos fundamentalmente por factores jurídicos, esta disciplina debe ser una ciencia jurídica y no histórica.
3.3. La polémica subsiguiente. Posiciones principales
La Historia del Derecho, en cuanto ciencia, posee un objeto y método propios, que pueden determinar la naturaleza histórica, jurídica, social, etc. de la disciplina.
A) La historia jurídica como historia de textos
Según D’Ors, Otero y Gilbert (con pocos seguidores), la Historia del Derecho es una historia de textos jurídicos.
Esta tesis se centra en la interpretación del origen, contenido y finalidad de los textos jurídicos, rechazando el estudio de factores extrajurídicos (económicos, sociales, ideológicos, etc). Consciente de las limitaciones de este enfoque, Gilbert amplió el espectro de textos a considerar incluyendo todo aquel que transmitiera información de relevancia jurídica.
B) La interpretación sincrética y conceptualista
J. Lalinde propuso una tesis sincrética que defiende la naturaleza bifronte de la Historia del Derecho como ciencia histórica ya a la vez como ciencia jurídica.
Propone asimismo una Historia del Derecho considerada como Historia del pensamiento jurídico.
C) La Historia del Derecho como especialidad de la Historia
Tomás y Valiente propone el retorno a los planteamientos de Hinojosa, y plantea la Historia del Derecho como una especialidad de la Historia.
Realmente, desde un punto de vista historiográfico, no existe la Historia, sino las Historias. Así, la Historia del Derecho podría considerarse una especialidad de la Historia en la medida en que determina un objeto y método específicos respecto a otras disciplinas. Pero en tal caso, mas que considerar tales disciplinas como "especialidades de la Historia", parece mas apropiado caracterizarlas como disciplinas autónomas.
D) El escepticismo en la polémica. Historia del Derecho e Historia total
La Historia Total, como combinación de disciplinas de investigación que abarquen el mayor número posible de aspectos de pasado, no pasa de ser una utopía o mera aspiración.
Mas realista es la integración de una determinada parcela histórica en un contexto que le dé sentido y pueda reconocerse a sí misma en sus efectos. Por ello algunos historiadores prefieren hablar de "Historia Integral"
Nuestro conocimiento de la realidad del pasado solo puede ser limitado, ya que solo tenemos acceso a aquellas zonas o estratos del pasado que nos han transmitido diversas fuentes y que han pasado por el prisma del historiador. Por ello se hace necesario afrontar el estudio del pasado por partes.
En consecuencia no existe una "historia General" o "Historia Total", sino una reconstrucción o aproximación a ella basada en la yuxtaposición cabal de puntos de vista parciales, resultado de las diferentes investigaciones de los historiadores, fragmentadas en sectores o disciplinas varias.
3.4. Concepto y naturaleza científica de la Historia del Derecho
A) Concepto y naturaleza
La disciplina de Historia del Derecho tiene por objeto la Historia de la formulación, aplicación y comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él. Tal interpretación integra la historia de lo jurídico en tanto se formula, en tanto se aplica y en tanto se glosa, así como la de las instituciones públicas y privadas.
B) La historia del Derecho como ciencia intrínsecamente dual
H. Mitteis, Bader y Conrad concebían la Historia del Derecho como una ciencia dual, que participaba de la ciencia histórica y de la ciencia jurídica. Dicho concepto fue adoptado y matizado en España por Font Rius y Escudero.
Para la Historia del Derecho todo Derecho es histórico, y por tanto inteligible solo si se estudia en su contexto social, económico, ideológico, etc. Por tanto, el objeto de la Historia del Derecho trasciende lo puramente jurídico para considerar las conexiones con el entorno extrajurídico.
Con respecto a la dualidad del método, hay que considerar primeramente el método mixto histórico-jurídico.
Por otro lado, hay que tener en cuenta el criterio de oportunidad o adecuación que determina en cada caso el método mas idóneo para la investigación (dogmática jurídica o método histórico según el objeto concreto de estudio).
No se pueden excluir, sin embargo, otros métodos complementarios como el económico y el sociológico, que complementan los dos anteriores, ampliando el concepto de método de la Historia del Derecho hasta un método mixto, con predominio, eso si, del jurídico y el histórico.
En definitiva lo que distingue al iushistoriador es la consideración del Derecho en su perspectiva histórica.
Ante la pluralidad de métodos a los que el iushistoriador ha de recurrir en su estudio, será necesaria una priorización de los métodos a utilizar en función de la materia objeto de la investigación.
Recapitulando, si se considera ciencia a todo aquel conocimiento que:
- Ha definido su objeto de conocimiento;
- Ha establecido un método científico para tal fin;
- Ha sido aceptada por una parte de la comunidad científica;
Entonces cabe hablar de una Historia del Derecho considerada como ciencia jurídica, que coexiste con otra Historia del Derecho entendida como ciencia histórica, justo con otras concepciones mixtas y sociológicas de la disciplina.
