El hecho de que, junto al derecho autónomo (LOPJ y LEC) esté en vigor el R 2201/2003, de aplicación prioritaria (que vincula a todos los países UE excepto a Dinamarca), hace necesario su estudio.
El tratamiento de la separación judicial, la nulidad y el divorcio gozan de un doble régimen jurídico, en relación a la competencia judicial y al reconocimiento. La aplicación de uno u otro régimen viene dado en función de tres variables. La primera, el ámbito material y los procedimientos a los que se aplica el Reglamento; la segunda, el funcionamiento de los foros del Reglamento, funcionamiento que va a determinar la aplicación o no de nuestra LOPJ; y la tercera, el origen de las resoluciones, a las que se aplicarán los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento, que va a determinar la utilización o no de los previstos en nuestra ley interna (LEC) o en los Convenios.
2.1. Ámbito de aplicación
El Reglamento limita su ámbito de aplicación material al efecto principal de la institución, es decir, al efecto constitutivo: la modificación del vínculo. No se aplica a cualquier otra cuestión derivada del divorcio, la separación o la nulidad (alimentos, relaciones económicas, etc.). En España a estas cuestiones se les aplicará bien los Convenios multilaterales o bilaterales o el Derecho interno, dependiendo de la materia de que se trate. El problema más grave que plantea el Reglamento es la utilización de varios textos legales.
En relación a los procedimientos a los que se aplica el Reglamento se incluyen tanto los judiciales como los no judiciales que se admiten en países de la Unión. No se incluyen los procedimientos religiosos, si bien el art. 63 salvaguarda los Acuerdos de los Estados con la Santa Sede, como es el caso del Concordato del Estado español.
2.2. Competencia judicial
En el sector de la competencia no hay un presupuesto de aplicación. El juez ante una demanda de nulidad, separación o divorcio con implicaciones internacionales habrá de remitirse al Reglamento. Es éste el que va a decir cuando y cómo se aplica el reglamento, cuando el derecho interno, en ocasiones incluso cómo se aplica éste y también no va a poder aplicarse aun si no es competente ningún tribunal comunitario según los foros de competencia del Reglamento.
A)Foros de Competencia
Los foros de competencia previstos en el art. 3 son siete:
- residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda
- última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía resida allí
- residencia habitual del demandado
- residencia de uno u otro siempre y que la demanda se haya presentado conjuntamente
- residencia habitual del demandante siempre y que se haya prologando durante un año antes de la presentación de la demanda,
- residencia habitual del demandante con seis meses previos a la demanda siempre que sea nacional de ese Estado, y
- nacionalidad común de ambos cónyuges, o en el caso de Reino Unido e Irlanda, el domicilio (en el sentido que a este término se le da en esos países) conyugal fijado de manera estables.
El objetivo fundamental de estos foros es facilitar las acciones de divorcio pensando en que es frecuente el cambio de residencia de la pareja tras la crisis matrimonial y se fundamentan en contactos suficientes de la persona con un Estado miembro.
En España y en relación a la acción de nulidad, que puede ejercerse por el Ministerio Fiscal o por quien tenga un interés directo y legítimo en ella, algunos de los foros de competencia (5 y 6) pueden tener muy escasa vinculación con las personas de los cónyuges.
B)Funcionamiento de los foros de competencia
Los foros de competencia previstos son excluyentes (lista exclusiva y cerrada), y alternativos, ya que no existe jerarquía entre ellos. Siempre que se cumplan las condiciones de cualquiera de ellos, el tribunal ante el que se presente la demanda deberá conocer del divorcio, la separación o la nulidad. En el caso de que el tribunal ante el que se presenta la demanda no fuera competente conforme a los foros del Reglamento pero sí lo fuera otro tribunal comunitario, el primero se declarará de oficio incompetente. En el supuesto de que ningún tribunal comunitario fuera competente, el tribunal ante el que se presentó la demanda conocerá conforme a sus foros de competencia interna siempre y que el demandado no sea nacional comunitario o “domiciliado” en un Estado miembro, ni por supuesto residente. En estos casos no podrán utilizarse los foros de competencia internos. Un nacional o “domiciliado” comunitario sólo podrá ser demandado conforme a los foros del Reglamento y, si no se cumplieran las condiciones de ninguno de ellos, el demandante habrá de esperar a que se cumplan para poder instar una demanda.
Ejemplo: española casada con francés y residentes en Francia, tras la crisis matrimonial, los dos cambian de residencia. El se va a USA, ella si establece su residencia en otro país comunitario tendrá que esperar un año, o seis meses si establece su residencia en España, para poder presentar la demanda.
En el caso de que el derecho interno fuera aplicable (porque el demandado no fuera nacional comunitario y ningún tribunal comunitario fuera competente a los foros del Reglamento) el demandante nacional comunitario puede utilizar los foros de derecho interno del país de su residencia al igual que si fuera nacional de ese Estado, prevaliéndose así de las ventajas que los foros internos otorguen a sus nacionales.
Ejemplo: nacional alemán en este supuesto podría utilizar el foro previsto en el art. 22.3 LOPJ en materia de separación y divorcio que hace competente a nuestros tribunales cuando el demandado es “nacional español y residente en España”, como si fuera nacional español.
C)Otros foros de competencia previstos en el Reglamento
El Reglamento determina los tribunales competentes respecto a otras cuestiones. Como la conversión de la separación en divorcio, o la demanda reconvencional, y, más importante, las medidas provisionales que se contemplan en el art. 20. Se adoptarán sólo en caso de urgencia y alcanzan a materias no incluidas en el Reglamento. Pueden adoptarse por un tribunal, aún cuando sea el de otro Estado el competente para conocer del litigio. Es decir, el demandante puede acudir directamente al tribunal del lugar donde estas medidas han de ejecutarse, sin perjuicio de que el litigio principal se haya iniciado en otro Estado. Por tanto, las medidas provisionales no están sometidas a los foros de competencia del art. 3 del Reglamento. Estas medidas serán las contempladas en el ordenamiento jurídico del tribunal que las adopte, relativas a las personas y bienes presentes en ese Estado, y no tendrán efecto extraterritorial.
En cuanto a las medidas relativas a materias incluidas en el Reglamento cesarán cuando se haya dictado una decisión por el órgano jurisdiccional competente en cuanto al fondo. Estas medidas se refieren fundamentalmente a las de la responsabilidad parental. En materia de nulidad, separación y divorcio, al ser el ámbito material de aplicación del Reglamento únicamente el vínculo, incluso su posibilidad resulta discutible.
D)Otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial
El Reglamento regula otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial internacional cuya solución va a facilitar el posterior reconocimiento de la resolución y que suponen también diferencias notables con nuestro Derecho interno.
En primer lugar, respecto a la verificación de la competencia y a la comprobación de la admisibilidad, la primera se realiza de oficio, y en la segunda, se prevé la suspensión del procedimiento hasta que se tenga constancia de que el demandado ha estado en condiciones de recibir, con suficiente antelación para defenderse, el escrito de demanda o equivalente, o de que se han practicado todas las diligencias a tal fin (si el escrito de demanda hubiera de remitirse al extranjero se aplicará el Reglamento comunitario relativo a la notificación o traslado en los Estados UE de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, o, si este no fuera aplicable el Convenio de La Haya de 1965).
En segundo lugar, para evitar procedimientos paralelos ante los órganos jurisdiccionales de los Estados UE en materia matrimonial, el Reglamento contempla en la sección 3 del Título II la litispendencia y las llamadas acciones dependientes. Para que se active este art. 19, en su apartado 1 es necesaria la identidad de partes, pero no es necesario el mismo objeto ni la misma causa, pues las acciones pueden ser relativas tanto a la nulidad como a la separación o el divorcio. Es pues necesario que las partes sean las mismas y que las demandas se presenten ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados UE. El órgano jurisdiccional ante el que se presente la segunda demanda suspenderá el procedimiento hasta que el primero se haya declarado competente. Una vez suceda, se inhibirá en favor del primero. Se trata, pues, de que las acciones matrimoniales entre las mismas partes sean resueltas por un mismo órgano jurisdiccional. En estos supuestos, el demandante que interpuso la demanda en segundo lugar puede acudir al Tribunal que se ha declarado competente aunque no lo fuera conforme al art. 3, y los mecanismos se pondrán en marcha, siempre que se trate de tribunales de países UE, sin tener en cuenta si estos han conocido o no conforme a los foros del Reglamento. En el art. 16 se determina cuando, a efectos de esta sección tercera, se considera iniciado un procedimiento ante un órgano jurisdiccional.
E)Supuestos en que no se aplica el Reglamento
En los supuestos en que no se aplique el Reglamento, la competencia judicial internacional en materia de nulidad, separación o divorcio está contemplada en la LCJI. En concreto, además del foro del domicilio del demandado en España art. 22 ter, en los contenidos en el art. 22 quáter. El foro especial previsto determina que son también competentes los Tribunales españoles en materia de “nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones”, “siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia”.
El art. 22 sexies hace competentes a los Tribunales españoles en relación a las medidas provisionales cuando se trate de personas o bienes que se hallen en territorio español o deban cumplirse en España. Y cuando lo sean para conocer del asunto principal.
Sobre los problemas relativos a la competencia judicial internacional y verificación de oficio de la misma, los arts. 36, 38 y 39 de la LEC 1/2000 de 7 de enero que dispone la apreciación de oficio de la competencia internacional en tres supuestos tasados. En los demás casos será el demandado el que mediante declinatoria podrá denunciar la falta de competencia internacional. La litispendencia internacional sigue sin estar expresamente regulada en nuestras leyes.
Desde luego no se considera como tal la existencia de una sentencia extranjera de divorcio (de la que no se ha solicitado el exequátur) que "no impide que se acuda a la solicitud de divorcio ante los órganos jurisdiccionales españoles pese a que se haya dictado una sentencia de aquel tipo por tribunal extranjero..." (SAP de La Coruña de 1993). Y "... su pretensión de disolución de su matrimonio por divorcio puede ejercitarla opcionalmente acudiendo a la vía de la homologación de la sentencia extranjera de divorcio de su matrimonio o a los Tribunales españoles para obtener una declaración de divorcio, sin que nada le obligue a acudir necesariamente a una de esas dos posibilidades" (SAP de Barcelona de 1992).
2.3. Reconocimiento de resoluciones
A)Las resoluciones de divorcio, separación legal y nulidad susceptibles de ser reconocidas a través del Reglamento
La aplicación del Reglamento viene dado por el origen de la resolución.
Se someterán a los sistemas de reconocimiento previstos en el mismo las resoluciones que provengan de un órgano jurisdiccional de un país UE, indiferentemente de la nacionalidad o la residencia de demandantes o demandados. Por órgano jurisdiccional debe entenderse cualquier Autoridad competente en la materia en un país miembro, y por resolución, únicamente las positivas de divorcio, separación o nulidad (las denegatorias no son reconocidas a través del Reglamento). Por supuesto, el Reglamento sólo es aplicable en las resoluciones sobre el vínculo matrimonial. También se aplica a las resoluciones de nulidad de los matrimonios regulados por diversos Concordatos entre ellos el del Estado español con la Santa Sede.
B)Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento
La finalidad del Reglamento se refleja en el Título III por un lado en la posibilidad de acudir a un reconocimiento automático, es decir, sin necesidad de procedimiento alguno, y por otro, cuando el procedimiento especial previsto en el Reglamento sea utilizado, en los escasos motivos que en él se prevén para rechazar el reconocimiento de una resolución.
Los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento son varios dependiendo de los efectos que se quieran conseguir.
El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automático, cuando lo que se pretende es la invocación de la resolución ante cualquier órgano jurisdiccional o registro público. Pero "reconocimiento automático" no significa ausencia de control de regularidad de la resolución. Toda resolución debe cumplir una serie de condiciones sin las que no podrá ser reconocida. Este tipo de reconocimiento se efectúa bajo la única responsabilidad de la autoridad que controla esas condiciones y tiene por tanto valor relativo (a efectos únicamente del registro o del órgano jurisdiccional ante el que se plantea) y provisional (en tanto no se proceda a su reconocimiento a través del procedimiento especial). Así no será necesario procedimiento alguno cuando la resolución se invoca ante el Registro civil para su inscripción o en general para la actualización de datos en el mismo (siempre y que las resoluciones ya no admitan recursos en los países de origen). La eliminación del procedimiento de exequátur es la parte más importante del Reglamento, en este contexto.
Este tipo de reconocimiento se limita a aquellas resoluciones que tengan acceso al RC español y además este tipo de reconocimiento no sólo es frágil por su valor relativo, sino que se acentúa al no estar previsto el control de todas las condiciones exigidas en el procedimiento especial. Por ejemplo, que la resolución no afecte al orden público y que no exista inconciabilidad de decisiones. La eficacia de la resolución inscrita es pues provisional ya que el cónyuge que se opone a ella o, en el caso de un nuevo matrimonio, uno de los esposos, puede acudir al procedimiento especial pidiendo que no se reconozca la resolución en virtud de uno de los motivos de no reconocimiento. Así, sería posible no reconocer un divorcio que ya hubiera sido inscrito en el Registro Civil, permitiendo la celebración de un nuevo matrimonio o conseguir la nulidad de éste último.
En este reconocimiento registral las condiciones que ha de cumplir la resolución se reducen a (1) la presentación de los documentos exigidos en el art. 37 (certificado contemplado en el art. 39, copia de la resolución que reúna los requisitos para determinar su autenticidad, si se tratara de una resolución dictada en rebeldía el documento que acredite que el demandado ha aceptado y la resolución y, un documento que de prueba de que la resolución no puede recurrirse. No se exigirá legalización o traducción sólo si así lo pide el Juez). (2) Si lo que se pretende con la resolución extranjera es su invocación ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro a título incidental, el Reglamento contempla el reconocimiento incidental: el órgano jurisdiccional que esté conociendo de otro asunto en el que se plantee el reconocimiento de una resolución podrá pronunciarse al respecto. Tampoco en este supuesto habrá de acudirse a ningún procedimiento (exequátur), aunque sí cumplir una serie de condiciones que son las mismas que las exigidas en el procedimiento especial (o exequátur) previsto en el Reglamento (art. 22). Esto ocurre cuando la resolución se invoca como excepción de cosa juzgada en un proceso sobre el mismo objeto, o cuando el tribunal ante el que se invoca esté conociendo de otro asunto e interese el reconocimiento a efectos del fallo.
Si se quiere que el reconocimiento tenga valor general en el Estado requerido (único modo de que lo tengan aquellas resoluciones no inscribibles en el Registro civil español) habrá que acudir al procedimiento especial previsto en el Reglamento. Cualquier parte interesada podrá pedir el reconocimiento o el no reconocimiento de la resolución.
C)Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones
Tanto en el reconocimiento a título principal, es decir, a través del procedimiento previsto en el Reglamento, como en el reconocimiento incidental, las resoluciones han de someterse al control de regularidad en cumplimiento de las condiciones del art. 22. Este control es ejercido en el reconocimiento principal por el órgano jurisdiccional designado, en el procedimiento especial, y por el órgano jurisdiccional que esté conociendo del asunto principal, en el reconocimiento incidental. Los motivos que se contemplan para rechazar el reconocimiento de una resolución proveniente de un país comunitario son escasos. Algunos son expresamente rechazados y otros son admitidos en todo caso como causa de denegación del reconocimiento.
El Reglamento expresamente prohíbe el no reconocimiento de una resolución por diferencias en el derecho aplicado por el tribunal de origen. En concreto, cuando la resolución se hubiera fundado en hechos por los que el derecho del Estado requerido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o la nulidad del matrimonio (art. 25) y una vez reconocida no puede impedir la celebración de un nuevo matrimonio a los ex-cónyuges aún cuando su ley nacional se lo prohibiera. Igualmente prohíbe la revisión de la resolución en cuanto al fondo (art. 26) y finalmente, en el art. 24, el Reglamento excluye la comprobación de la competencia del tribunal de origen, materia a la que no se podrá aplicar la excepción de orden público.
Se denegará el reconocimiento por los motivos contemplados en el art. 22:
- que la resolución sea manifiestamente contraria al orden público
- dictada en rebeldía del demandado (si no se le hubiere notificado de forma y en tiempo suficiente para organizar su defensa).
- inconciliable con otra dictada entre las mismas partes en el Estado requerido, sea cual sea la fecha anterior o posterior a la misma.
- inconciliable con otra entre las mismas partes dictada con anterioridad en un Estado miembro o no miembro cuando la primera reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el foro. Estamos ante dos resoluciones, ninguna del Estado requerido y se atiende a la prioridad en el tiempo, bien provengan ambas resoluciones de países comunitarios o solamente una (la que se trata de reconocer) y la otra de un Estado tercero.
D)Supuestos en que no se aplica el Reglamento
En el supuesto en que no se apliquen los sistemas de reconocimiento previstos en el Reglamento, bien porque la resolución proviene de un tribunal de un Estado no comunitario, bien porque sea necesario reconocer (en el caso de que provenga de un país comunitario) además de la disolución del vínculo (que se llevaría a cabo a través del Reglamento) otros efectos incluidos en la sentencia pero no en el ámbito material del Reglamento (alimentos, pensiones, disolución del régimen económico, etc) se aplicará el derecho autónomo español.
A continuación analizaremos los problemas específicos que se plantean en la materia que estamos tratando, en primer lugar respecto a cuando es necesario el exequátur de estas resoluciones, y en segundo lugar respecto al propio procedimiento de reconocimiento.
En relación al primer punto, la cuestión mas frecuentemente planteada ha sido la necesidad o no de exequátur de estas resoluciones para contraer un nuevo matrimonio. Es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y el Notariado (Res. 12 de febrero de 1994, de 24 de mayo y 2 de junio del mismo año entre otras muchas), que éste es exigible cuando uno de los cónyuges divorciados es español y cuando el matrimonio anterior estuviera inscrito o hubiera tenido que inscribirse en el Registro español. Por el contrario, no es necesario cuando el extranjero divorciado pretende contraer nuevas nupcias con ciudadano español, en esos casos “la sentencia extranjera no es mas que un hecho que determina la capacidad matrimonial de los extranjeros divorciados y para lo cual,… es totalmente excesivo exigir el exequátur (Res. De 17 de marzo de 1992 entre otras). El art. 84-1 del RRC dispone que no necesitan fuerza directa en España las resoluciones extranjeras que “determinen o completen la capacidad para el acto inscribible”. Tales sentencias tendrían únicamente eficacia probatoria y a través del art. 323 LEC.
En relación al segundo punto, las resoluciones a las que nos referimos no han encontrado en general problemas en el momento de su reconocimiento. Los órganos encargados de ello, bien sea el Tribunal de primera instancia (en el caso de reconocimiento a través de un Convenio que así lo prevea) bien el Tribunal Supremo (competente hasta la reforma del art. 955 LEC) han otorgado el exequátur una vez comprobado que se cumplían las condiciones exigidas en los Convenios bilaterales que obligan a España bien en el art. 954 LEC. En este segundo supuesto las condiciones examinadas son la firmeza de la decisión, la naturaleza personal de la acción de divorcio, los derechos de la defensa, la conformidad con el orden público español, la autenticidad de la resolución, la competencia judicial internacional del tribunal de origen de la decisión y la no contrariedad o incompatibilidad material con decisión judicial recaída o proceso pendiente en España. Resaltaremos las más relevantes: es preciso destacar que cualquiera de los cónyuges puede optar por iniciar un nuevo proceso en España o proceder al reconocimiento de una resolución extranjera ya existente.
La elección entre uno u otro sistema es fundamental en relación al momento en que los cónyuges van a ser considerados divorciados. Si se procede al reconocimiento la fecha es la del momento en que se dictó la sentencia de origen. Si se opta por un nuevo proceso en España la fecha será la de la sentencia española. En muchos casos se ha contraído un nuevo matrimonio tras la decisión de divorcio extranjera, matrimonio ineficaz ante el ordenamiento español por la presencia del impedimento de ligamen. Si se pide exequátur, dado el momento en que se consideran los efectos este impedimento decaerá y el matrimonio será considerado válido. Si se acude a un nuevo proceso en España el matrimonio segundo seguirá siendo inválido.
En relación al requisito exigido de firmeza de la Resolución se han planteado problemas fundamentalmente con los divorcios revocables.
Los ATS de 24 de septiembre de 1996 o de 23 de julio de 198 que no otorgan el exequátur frente al de 21 de abril de 1998 que si lo hace en base a que “ha transcurrido con creces el periodo de tiempo al que la legislación de origen sujeta el ejercicio de la facultad de revocación por el marido […]”.
Estos mismos divorcios revocables por el cónyuge varón dictados por Adules Notarios (países árabes) y en general, los divorcios dictados por autoridades religiosas han causado también problemas en cuanto al requisito de la competencia del tribunal de origen. Se ha otorgado el exequátur cuando se ha considerado que la Autoridad actuaba revestida de imperium, o se ha denegado cuando no ha sido probado este extremo. En cuanto a la competencia de los tribunales religiosos para dictar divorcio en territorio español es evidentemente descartada por lo que ni siquiera se plante su posible reconocimiento en España.
En relación al orden público se ha denegado el reconocimiento en el supuesto de divorcio revocable por el marido en base a “la igualdad de derechos y deberes del marido y de la mujer que desde el art. 14 CE […] se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico civil”. Atendiendo a consideraciones de justicia material sí se otorga el exequátur a un acta de divorcio revocable de matrimonio celebrado en El Cairo basado entre otros motivos en que es la esposa quien lo solicita (Auto del Tribunal Supremo de 21 abril 1998).
En otro orden de cosas hay que observar que en el supuesto en que sólo parte de la sentencia fuera reconocible se puede acudir a un reconocimiento parcial.
