13.3. El reenvío

El reenvío se plantea al individualizar la consecuencia jurídica de la norma de conflicto, es decir, la respuesta material en el marco de un ordenamiento extranjero.

3.1. Concepto

El reenvío constituye uno de los problemas de aplicación clásicos del DIPr. Si la remisión que la norma de conflicto española provoca a favor de un ordenamiento extranjero se entiende hecha a la totalidad de dicho ordenamiento, dicha remisión comprende también sus propias normas de conflicto. De modo que puede ocurrir que aquél utilice para la misma materia una conexión distinta de la que utiliza la norma de conflicto española.

El ejemplo clásico es el Sr. Inglés que fallece dejando bienes inmuebles en España. Se produce un conflicto negativo: ninguno de los ordenamientos a los que pertenece la norma de conflicto tiene vocación de aplicación al caso. De entrada, conviene retener que la cuestión reside en si se debe admitir o no ese reenvío de retorno que el ordenamiento británico provocaría a favor del ordenamiento español (reenvío de retorno o de primer grado). Además habría que considerar la posibilidad de que la norma de conflicto extranjera designara un tercer ordenamiento: por ejemplo, si en nuestro caso resulta que los bienes radican en el ámbito de un ordenamiento que no fuera ni el español ni el británico (reenvío de segundo grado). Estos son los términos del problema.

Dado el distinto contenido material de los ordenamientos en presencia, es claro que no resultaba indiferente que la cuestión litigiosa (la validez del testamento) quedara sujeta finalmente al derecho material español (aceptando el reenvío de retorno) o al derecho material extranjero inicialmente designado por la norma de conflicto española. En efecto, en ambos supuestos el testamento era eficaz conforme al derecho material extranjero (que consagraba un sistema de libre disposición y, con ello, la posibilidad de desheredar a los hijos a favor de un segundo cónyuge o de un hermano) y, sin embargo, nulo conforme al derecho español.

3.2. Clases

Para que una situación similar a las descritas pueda plantearse resulta necesario:

  1. Es necesario que la remisión realizada por la norma de conflicto del foro se entienda hecha al derecho extranjero en su totalidad, incluyendo las normas de conflicto operativas en aquél.
  2. Para una misma materia, el legislador del foro y del extranjero hayan previsto distintas conexiones (por ej., nacionalidad, el primero, domicilio el segundo) a lo que se agregaría una distinta regulación material para esa misma materia.
  3. A consecuencia de esto, al tratar de individualizar la respuesta material, el juez del foro se halla en principio ante un conflicto negativo, ninguno de los ordenamientos parece poder aplicarse. Ni la norma de conflicto del foro localiza la situación, ni la norma de conflicto extranjera considera como competente para regular la cuestión, sino que remite a otro ordenamiento. El reenvío es el instrumento que permite resolver el conflicto de sistemas.

Cabe distinguir dos tipos según el alcance de la remisión:

  • Reenvío de retorno o de primer grado: cuando localizado el ordenamiento competente a partir de nuestra norma de conflicto, la norma de conflicto del sistema extranjero devuelve la cuestión al derecho material del foro.
  • Reenvío de segundo grado: se dará cada vez que el ordenamiento designado por la norma de conflicto del foro, localice la cuestión bajo el ámbito de un tercer ordenamiento distinto de los anteriores.

3.3. Situación actual en el tratamiento del reenvío

Si se retienen las decisiones judiciales recaídas desde la Reforma del Titulo Preliminar del Código Civil de 1974, coexisten, junto a una tendencia orientada a huir de este expediente por parte de jueces y partes (SAP de Badajoz, de 11 de Julio de 1995), otra tendencia más amplia a utilizar este expediente y además dentro de unos términos justos.

Es en el ámbito de las sucesiones se ha venido aceptando el reenvío de retorno como un medio de hacer efectivo el principio de universalidad en la transmisión de los bienes, querido por el ordenamiento jurídico español, de modo que la totalidad de la masa hereditaria en principio debe quedar sujeta a una ley única.

La ventaja en su aplicación práctica resulta incuestionable. No hay que olvidar que en muchos derechos extranjeros la norma de conflicto somete la sucesión los bienes inmuebles a la ley del lugar en que se hallen, mientras que los bienes muebles se rigen por la ley del último domicilio del causante (fraccionamiento de la transmisión). En los supuestos examinados, llevaba a aceptar el reenvío de retorno y con ello, el derecho civil español, conforme al cual, los hijos tienen derecho a las legítimas.

El Tribunal Supremo ha entendido que la admisión del reenvío de retorno a derecho español sólo es tolerable si con ello se respeta la finalidad a que responde la norma a que acompaña (art. 9.8 CC).

Este seria un primer límite: el respeto a la ratio de la norma respecto de la que opera. De tal modo que debe rechazarse si conduce a un fraccionamiento de la sucesión.

En segundo lugar, parece que sólo es admisible si se alcanza la armonía internacional de soluciones, es decir, si de aplicar la ley española se logra el mismo resultado que aplicando la ley material extranjera. Así, las sucesiones quedan finalmente sujetas a derecho extranjero, en la STS de 1996 se toma en consideración la libertad de testar como valor imperante en el sistema norteamericano de referencia, en un supuesto en que el causante falleció en España testando en perjuicio de sus hijos, lo cual no hubiera sido posible si la sucesión queda sujeta a derecho material español (donde impera el sistema de legítimas a favor de los hijos).