13.2. La aplicación del Derecho extranjero

Si algo caracteriza a la norma de conflicto y la distingue de otras técnicas de reglamentación es la posibilidad de que ésta designe un ordenamiento jurídico extranjero llamado a resolver la cuestión litigiosa que se plantea ante juez o autoridad española. Todas las autoridades están sometidas a las normas de conflicto en tanto que forman parte del ordenamiento jurídico español (art. 12.6 CC).

2.1. Régimen de alegación y prueba del Derecho extranjero

Al resolver la cuestión que le es sometida por remisión a un ordenamiento eventualmente extranjero, en sede procesal es preciso decidir cuáles son las respectivas cargas que incumben al juez y partes en el desarrollo del proceso, y cuales son las consecuencias de la falta de alegación y/o prueba de tal derecho.

Las soluciones se han construido esencialmente por la jurisprudencia de nuestros tribunales emitida sobre el art. 12.6. 2 CC, norma derogada y modificada por la Disposición derogatoria única, en su párrafo 2 de la LEC, cuya regulación permite una interpretación diferente en cuestiones concretas.

El régimen de alegación y prueba del derecho extranjero se vincula directamente con la naturaleza que se atribuye al derecho extranjero. En función de ello, el derecho extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema. Hay que distinguir dos concepciones posibles: para unos sistemas, el Derecho extranjero es derecho igual que el Derecho interno mientras que en otros se equipara a los hechos. El Derecho extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema, condicionando la actuación judicial.

Una gran mayoría de sistemas, y desde luego el español, equiparan el tratamiento procesal del Derecho extranjero al tratamiento de los hechos, de modo que la centralización de la carga de la alegación y prueba recae sobre la parte que lo invoca o pretende hacerlo valer en su pretensión. Esta es la solución casi constante de la jurisprudencia española en interpretación del art. 12.6. 2 CC, confirmando que el principio iura novit curia no extiende la obligación del juez hacia el Derecho extranjero.

Otra concepción considera el Derecho extranjero como "Derecho, aunque extranjero". Esta concepción implica que las partes alegan y prueban el derecho extranjero, al tiempo que el juez puede cooperar en el establecimiento de su contenido. El tratamiento procesal se erige en tertium genus. El art. 281.2 LEC permitiría una interpretación en este sentido.

A)Alegación y carga de la prueba

El art. 12.6 CC establece que los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español.

Pero el segundo párrafo era confuso. Las discusiones doctrinales y la jurisprudencia no aclararon muchas cuestiones, pero una nueva doctrina consideró el derecho extranjero como un hecho procesal y era a las partes a las que correspondía la alegación del derecho extranjero. De tal modo que si éstas no lo alegaban se aplicaba el Derecho español.

Tras la sustitución de este segundo párrafo del art. 12.6. 2 CC por el art. 281 LEC, la situación ha mejorado. El art. 281.2 LEC establece que: "... El Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación".

Y en cuanto a la iniciativa de la actividad probatoria el art. 282 dispone que: "Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley".

Establece así un sistema de cooperación entre juez y partes aunque el papel respectivo dista de ser claro.

B)Consecuencias de la falta de alegación o prueba del Derecho extranjero

¿Qué sucede si las partes no alegan el Derecho extranjero que resulta aplicable por nuestras normas de conflicto? Teóricamente cabe favorecer la aplicación sustitutiva del Derecho español, o proceder a la desestimación de la demanda o, finalmente, propugnar la aplicación de oficio del Derecho extranjero con argumentos consistentes. La jurisprudencia es, pues, clave dada la ausencia de una solución legal.

Con frecuencia en la jurisprudencia se ha acudido a la aplicación sustitutiva del Derecho español cuando el Derecho extranjero no resulta probado por la parte que lo alega. En cambio, otro sector considera más correcta la desestimación de la demanda por haber sido ésta erróneamente planteada.

2.2. La prueba del Derecho extranjero en el proceso

Las principales cuestiones se suscitan en torno al objeto y medios de prueba, el momento procesal y las dificultades derivadas de la imposible aplicación del derecho extranjero.

A)Objeto de la prueba

El objeto de la prueba es el Derecho extranjero. Éste deberá ser siempre probado y por tanto, en este contexto no es aplicable el art. 281.3 LEC, a cuyo tenor, se exime de prueba los hechos sobre los que exista conformidad de las partes.

Deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia. El juez ha de quedar convencido, tanto de que el Derecho alegado es aplicable al caso, como de su contenido, vigencia e interpretación. No es suficiente con la “cita asilada” de preceptos legales, sino que es necesario probar el sentido, alcance e interpretación que la disposición en cuestión posea en cada ordenamiento. Se requiere demostrar además que está en vigor.

B)Momento de la prueba

La prueba debe practicarse al tiempo de las demás. Para el demandante, el momento se corresponde con el de la interposición de la demanda (art. 400 LEC). Para el demandado el momento será el de la contestación (art. 412 LEC). Tras la nueva LEC en que se distingue claramente la prueba de los hechos de la prueba del derecho extranjero (art. 281) quizás se admita también en apelación y casación Cabe la posibilidad de formular alegaciones complementarias, según lo previsto en el art. 426 LEC. Lo normal será que la prueba se practique en primera instancia, si bien se ha admitido en apelación.

C)Medios de prueba

Los medios de prueba admitidos en la ley española y cuantos instrumentos de averiguación se considere necesarios. Caben los medios de prueba habituales en el proceso abierto en España. Pero los medios enumerados en el art. 299 LEC, únicamente serían utilizables, por la naturaleza del objeto a probar, las pruebas documentales y el dictamen de peritos.

La prueba documental puede consistir en certificaciones expedidas, bien por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, bien por diplomáticos o cónsules españoles acreditados en el país cuyo ordenamiento jurídico se reclama, o por los diplomáticos o cónsules del país acreditados en España. Para su eficacia, el documento público extranjero deberá observar las exigencias del art. 323 LEC.

La prueba pericial consiste en el dictamen de dos jurisconsultos extranjeros del país cuyo Derecho se pretende probar. Pero, en principio, bastaría cualquier medio que llegara a convencer al órgano judicial del contenido y vigencia del Derecho extranjero alegado. La LCJI introduce dos novedades:

  1. Se afirma que corresponde a los órganos judiciales españoles determinar el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 33.2).
  2. Se rechaza que el informe o dictamen, nacional o internacional pueda tener carácter vinculante para los órganos judiciales españoles (art. 33.4).

De modo que ningún medio de prueba vincula al juez.

D)Intervención judicial en la prueba del Derecho extranjero

Por último, el juez podrá valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para la prueba del Derecho extranjero. Entre ellos hay que destacar los Convenios en que España es parte: Convenio Europeo acerca de la información sobre el Derecho extranjero; y la Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero.

En el ámbito UE destaca la Red Judicial Europea que establece mecanismos orientados a facilitar la cooperación judicial en materia civil y mercantil, entre los que se contempla la información acerca del Derecho UE, así como sobre el contenido y vigencia del Derecho de los Estados miembros.

2.3. El Derecho extranjero ante el recurso de casación

La viabilidad del recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción del Derecho extranjero es una cuestión poco clara. Doctrina y jurisprudencia han estado divididas. La cuestión estriba en decidir si el Tribunal Supremo tendría entre sus funciones, la de interpretar leyes o preceptos extranjeros. Así lo afirma el Tribunal Supremo (STS Sala de lo Civil 17/04/2015).

La doctrina había encontrado algunos resquicios en el sistema sobre los que sustentar su admisión:

  1. Sobre la base del art. 1692.4: por incorporación incorrecta del derecho al caso. Conforme a este precepto algunos autores (Calvo Caravaca y Garcimartín Alférez) comparten la opinión de que dicha norma no impide pero tampoco regula, no acepta ni prohíbe la posibilidad de recurso por infracción de norma extranjera. Constituye una laguna legal aun cuando la jurisprudencia se muestra reacia a su admisión.
  2. El quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso, se haya producido indefensión para la parte (art. 1692.3).

2.4. La aplicación extrajudicial del Derecho extranjero

La aplicación extrajudicial del Derecho extranjero tiene lugar principalmente por autoridades no judiciales (notariales, registrales, consulares,...) o la abogacía del Estado cada vez que el Estado sea demandado o demandante en sus relaciones de Derecho privado. No hay tampoco reglas generales al respecto, de modo que la LEC y la LCJI son de aplicación supletoria cuando no sirvan las reglas especiales.

Dichas autoridades pueden verse abocadas a la aplicación de un Derecho extranjero designado por una norma de conflicto. Se plantea entonces la cuestión de la prueba del Derecho extranjero.

El Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba tanto en sede notarial como para la calificación registral. Prevalece la idea de que la carga de acreditar recaerá sobre el interesado en que se aplique por la autoridad registral española.

La prueba del Derecho extranjero en el ámbito registral y notarial recibe también el tratamiento procesal de los hechos. Pero ofrece ciertas particularidades. En el momento actual las disposiciones clave son los arts. 36 RH y 168 RN así como el art. 100 LRC (cuando entre en vigor).

En principio les resulta de aplicación el régimen general de alegación y prueba del art. 281.2 LEC.

La inacción en la alegación y prueba del contenido del Derecho extranjero tiene consecuencias particulares. En el ámbito registral, la alternativa a la inacción del interesado es la suspensión de la inscripción solicitada (Res. Dirección General de los Registros y el Notariado 20/01/2011) y no puede ser de otro modo.

A idéntico resultado se llega en sede notarial: “en caso de que la parte instante del acto no despliegue la correspondiente actividad probatoria, deberá desestimarse la pretensión de declaración…, pues no puede el notario aplicar la Ley material española (Res. Dirección General de los Registros y el Notariado 18/01/2005).

La principal singularidad es que las normas reguladoras del Registro Civil, del Registro de la Propiedad, del Registro Mercantil, y de la actividad notarial, autorizan a autoridades registrales y notariales a aplicar el Derecho extranjero por su conocimiento privado, sin necesidad de prueba por las partes.