4.1. La noción de fraude y su alcance en DIPr
El DIPr, como orden normativo destinado a la regulación del tráfico externo, se ve afectado por problemas que son comunes a todas las ramas del Derecho. Así sucede con el fraude de ley como actuación que tiende a la realización de un acto jurídicamente regular para eludir la aplicación de determinados preceptos legales y que se contempla en el art. 6.4 CC. En el DIPr esta institución adquiere perfiles específicos, por su propio objeto es campo apropiado para su aparición, debido a la facilidad para elegir la circunstancia que es condición de aplicación de un derecho, bien sea éste nacional o extranjero. Se trata de jugar con dos o más ordenamientos jurídicos con la finalidad de evadir las normas imperativas de uno de ellos, situándose al amparo de aquel que resulta más favorable.
La figura del fraude a la ley no es recogida en muchas legislaciones. Se trata de una creación jurisprudencial con distinto tratamiento en los diversos países.
La doctrina más clásica, reflejada en el art. 12 CC considera que el fraude de DIPr, en sentido estricto, se produce únicamente en el sector relativo al Derecho aplicable, aquí nos referiremos a todos los sectores en que el fraude es más frecuente.
El fraude de Ley en el área del Derecho aplicable. Se trata de la utilización de una norma de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable, y se define como la alteración maliciosa por alguna de las partes de la situación jurídica o de hecho utilizada por la norma de conflicto como punto de conexión, de tal manera que el reclamo de la norma se hace a un derecho distinto de aquel que hubiera sido aplicable. El fraude a la ley en este sentido se define en el art. 12.4 CC, que puede operar tanto en los conflictos internacionales como en los internos, siendo más frecuente en estos últimos.
Este tipo de fraude sólo se concibe respecto de aquellas normas de conflicto que utilicen conexiones susceptibles de ser modificadas materialmente por las partes, como la nacionalidad, domicilio, lugar de los muebles, etc. No puede existir, sin embargo, bien cuando las conexiones de la norma de conflicto no son modificables por su naturaleza por obra de las partes, o cuando la norma deje una total libertad a las partes en la elección de la ley aplicable.
La figura del fraude recogida en el art. 12.4 CC, resulta en extremo restrictiva, al contemplar únicamente el fraude a la norma material imperativa española, excluyendo, por tanto, el fraude a las normas de conflicto y el fraude a la norma extranjera. De tal modo que esta definición resulta superflua en nuestro ordenamiento: el art. 6.4 CC recoge ya tanto este tipo de fraude como su sanción.
El fraude a las normas de nacionalidad puede llevarse a cabo tanto en la adquisición como en la pérdida o recuperación de la nacionalidad española. El Código Civil únicamente sanciona expresamente en el art. 24 el fraude en su adquisición. El supuesto más propenso al fraude seria el de adquisición de la nacionalidad española por residencia en España de un año, si se casa con español o española. En tal caso, la conducta fraudulenta seria la celebración el matrimonio, conducta lícita en si misma, pero fraudulenta si no se aceptan las consecuencias esenciales de esa institución y, por tanto, no se cumple el supuesto de la norma.
El fraude a las normas de extranjería suele realizarse a través del fraude a las normas de nacionalidad, y con la finalidad de evitar la aplicación de las primeras. Por ejemplo: para evitar la expulsión del territorio nacional, el extranjero puede adquirir la nacionalidad española a través de los medios ya descritos.
El fraude más común y utilizado es el que se realiza a las normas procesales de competencia. Por ejemplo: si las partes, de común acuerdo cambian su domicilio o residencia habitual a otro Estado y tras un tiempo reducido, solicitan allí de sus Tribunales el divorcio por mutuo consentimiento, si éste no se halla previsto en el ordenamiento del foro. En estos supuestos de forum shopping no es necesario en muchos casos acudir a la figura del fraude, sino simplemente utilizar el control de la competencia del Tribunal extranjero que dictó la decisión, o en algunos sistemas, de la ley que éste aplicó, impidiendo de este modo su reconocimiento en el foro.
4.2. La sanción del fraude a las normas de DIPr
En el área del Derecho aplicable, la manipulación de la conexión ha supuesto, bien que la Ley extranjera sea efectivamente aplicable, por lo que la sanción del fraude supone una excepción a la aplicación de un Derecho extranjero declarado aplicable por las normas de conflicto del foro, bien que lo sea el ordenamiento español, por lo que la sanción consistirá en la no aplicación de éste y sí en cambio en la aplicación de la Ley extranjera que hubiera sido aplicable si la manipulación del punto de conexión no se hubiera producido. En algunos casos (ej. si la conexión es la nacionalidad española adquirida fraudulentamente) podrá actuarse contra la manipulación del punto de conexión, pero en muchos otros no se puede actual contra ella (ej. adquisición de una nacionalidad extranjera). En esos últimos supuestos se puede decir que tal nacionalidad extranjera es inoponible, inoponibilidad que se traducirá desde la óptica del foro defraudado, en una prórroga de la aplicabilidad de su propio ordenamiento.
Este tipo de fraude en Derecho español también recibe sanción a través del art. 6.4 CC, ya que el art. 12.4 que lo contempla no lo menciona expresamente. La sanción en este caso, es decir, "la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir", se referiría a la norma de conflicto, tal y como se concretaba antes de la manipulación de la conexión, y a través de ella se aplicarán tanto las normas nacionales como extranjeras que trataron de evadirse.
En el caso de fraude a las normas de nacionalidad, el art. 25 CC sanciona con su pérdida a los que "por sentencia firme (…) fueren declarados incursos en falsedad, ocultación o fraude en su adquisición". Esta misma sanción seria extensiva al caso de la recuperación y pérdida fraudulentas.
Si el fraude es instrumental, de tal modo que su finalidad fuese que le sean o no de aplicación normas cuya condición de aplicabilidad es la nacionalidad, la sanción del fraude consistirá en la aplicación de aquellas normas que se hubieran tratado de eludir (art. 6.4 CC).
En el caso de fraude a las normas de competencia judicial, la sanción viene dada por la ineficacia en el foro de la decisión judicial extranjera denegando su reconocimiento.
