4.1. Fuentes y ámbito de aplicación personal
Ha de recordarse la exclusión de la LOEx, al delimitar su ámbito de aplicación personal, de quienes tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea.
El régimen jurídico vigente aplicable a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión se encuentra regulado en Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europa y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Este régimen se extiende a todos los nacionales de l Estados miembros de la Unión Europea y a sus familiares así como a los nacionales de los Estados partes en el Acuerdo.
Consideraciones de carácter general de este Real Decreto:
Su ámbito de aplicación ratione personae no se limita a los ciudadanos de los Estados citados, sino que se extiende también a las personas vinculadas con ellos por una relación de parentesco, aunque sean nacionales de terceros países. Según la Directiva 2004/38/CE se consideran familiares, el cónyuge, la pareja con la mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público, los descendientes y los de su cónyuge o pareja registrada menores de 21 años, los mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces y los ascendientes propios y los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo. Se excluye a los cónyuges si hubiera acuerdo o declaración de nulidad, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de la pareja.
En cuanto al ámbito de ratione materiae, el Real Decreto no se limita a regular la entrada, estancia y residencia, sino que incide también sobre la normativa genérica en materia de expulsión.
4.2. La entrada en territorio español y las situaciones de estancia y residencia
Para la entrada en el territorio español bastará con la presentación de pasaporte o documento de identidad válido y en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular. Los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea necesitarán además, el correspondiente visado de entrada.
En relación con la estancia y la residencia en territorio español, se trata de situaciones que el RD distingue en función de la duración temporal y que somete a determinados requisitos. Si la permanencia es inferior a tres meses estamos ante una estancia, que no requerirá documentación especial bastando el pasaporte o DNI. Si la permanencia es superior a tres meses, entonces se activa el derecho de residencia, siempre que concurran determinadas circunstancias, exigiéndose, además, la inscripción en el Registro Central de Extranjeros.
Residencia permanente. Es una situación definitiva que adquieren las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del RD 240/2007, cuando hayan residido en España durante un periodo continuado de 5 años. Solo podrá perderse por ausencia durante más de dos años consecutivos. En ocasiones, la residencia permanente se puede adquirir antes de que finalice dicho periodo.
4.3. El ejercicio de actividades laborales y sus límites
El RD 240/2007 consagra para las personas incluidas en su ámbito de aplicación, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el propio Tratado, el principio de igualdad de trato con los españoles en el ejercicio de cualquier actividad, por cuenta propia o ajena, prestación de servicios o estudios (art. 3.2).
Para alcanzar el mercado común de trabajo, el Derecho UE consagra la libre circulación de trabajadores (art. 45 TFUE), la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE) y la libre prestación de servicios (art. 57 TFUE). En relación con las actividades profesionales, la Directiva 2005/36 configura el marco general aplicable en defecto de norma específica sobre el reconocimiento de cualificaciones profesionales procedentes de un Estado miembro o de un Estado parte del EEE. Su incorporación al Derecho español se llevó a cabo por RD 1837/2008 que regula tanto el ejercicio por cuenta propia o ajena de una profesión regulada en España, como las normas relativas al reconocimiento de determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado. La normativa sobre homologación y convalidación de títulos y estudios extranjeros de educación superior se regula en el RD 285/2004.
En relación a las limitaciones, el único límite a este derecho es el previsto para los empleos en la Administración Pública y las actividades que estén relacionadas con el ejercicio del poder público (art. 45.4 TFUE).
4.4. Restricciones a la libertad de circulación: orden público, seguridad y salud pública
Mientras que en el régimen LOEx la expulsión del extranjero juega un papel destacado, en la normativa UE la prohibición de entrada o la expulsión tienen carácter excepcional y solo procede en casos tasados. Al tratarse de medidas restrictivas de una libertad del estatuto de ciudadano UE, son de aplicación estricta e interpretación restrictiva (art. 52.1 TFUE). Las medidas que autoriza el RD 240/2007 pueden adoptarse para la interdicción de la entrada, la denegación de la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, la denegación de expedición o renovación de las tarjetas de residencia y la orden de expulsión de España o su devolución.
La expulsión no podrá ser adoptada con fines económicos y, cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberá estar fundada exclusivamente en la conducta personal de la persona afectada (art. 15.5). Por otra parte, una decisión de expulsión no podrá adoptarse si la persona concernida hubiera residido en España durante los 10 años anteriores, o si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor (art. 15.6). Además se eliminan, como posibles causas de expulsión, la caducidad de la documentación identificativa o, en su caso, de la tarjeta de residencia (art. 15.7) y el incumplimiento de la obligación de solicitar el certificado de registro o la tarjeta de residencia en su caso, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias procedentes.
Finalmente, solo las enfermedades con potencial epidémico, tal y como se definen en los instrumentos de la OMS, son dolencias que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas a las que nos estamos refiriendo (art. 15.9). Con el objeto de salvaguardar las garantías jurídicas, la resolución de expulsión requerirá la intervención de la Abogacía del Estado (art. 16). Si se solicitara, como medida cautelar, la suspensión de la ejecución, con carácter general, se paralizará hasta tanto se haya decidido sobre la medida cautelar (art. 17).
