En la actualidad, el régimen general de protección de los menores está integrado por el CLH-1996 de protección de menores y por el R. 2201/2003. Se evidencia una protección global de los menores. Por ejemplo, la posibilidad de adoptar las medidas reglamentarias con independencia de que éstas se vinculen o no a procesos matrimoniales.
En ambos textos se excluyen de su ámbito de aplicación:
- las medidas referidas a supuestos del Derecho de la persona (establecimiento e impugnación de la filiación, decisión sobre adopción, el nombre y los apellidos, emancipación, obligaciones alimenticias, trusts y sucesiones);
- las medidas de carácter público como en materia de educación, salud, seguridad social, o medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales cometidas por los niños, entre otras.
¿Qué se entiende por menor en una y otra norma? El R-2201/2003 no establece la edad máxima a partir de la cual sus previsiones dejarán de ser aplicables, por lo tanto este elemento quedará fijado, o por el Derecho interno del Estado, o por un texto convencional cuya aplicación sea complementaria con la norma europea. En el caso del CLH-1996 se establece su aplicación a los niños desde su nacimiento hasta que cumplen los 18 años (art. 2).
2.1. Aspectos procesales
A)Competencia judicial internacional
El criterio principal de competencia tanto en el instrumento europeo como en la norma convencional es el lugar de residencia habitual del menor. Ahora bien, en ambos casos, la mera presencia del menor en el territorio de un Estado es criterio suficiente para adoptar medidas protectoras, si bien en supuestos especiales y con un límite temporal de duración.
En el caso español por ejemplo, pueden darse varias situaciones:
- Que la residencia habitual del menor esté en un Estado miembro, a su vez parte del CLH-1996 de protección de menores (ej. España): primará el R 2201/2003 (art. 61); las autoridades -en este caso españolas- tendrán que fundamentar su competencia a través de las normas de este instrumento y conforme al mismo serán competentes, según art. 8.
- Que la residencia del menor esté en un tercer Estado parte del Convenio de La Haya, que no es miembro de la Unión Europea (ej. Marruecos): las autoridades españolas, ante las que se insta la adopción de medidas, aplicarán el Convenio de La Haya.
- Que la residencia del menor esté en un tercer Estado que no está vinculado por el Convenio de La Haya: las autoridades españolas emplearán el R-2201/2003 y podrán atribuirse competencia si, por ejemplo, se cumplen los requisitos que su art. 12 establece.
¿Cuándo se entiende que el menor tiene su residencia habitual en un determinado Estado? Ni el R 2201/2003, ni el Convenio de La Haya definen el término. Ahora bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, y tras concretar los aspectos que de hecho la fijan recalca la necesaria correspondencia entre éstos y el lugar donde el menor tiene “una cierta integración en un entorno social y familiar”. Aclarando que “es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso” (STJUE 4/4/2009 asunto C-523/07).
Fijado el criterio de atribución de competencia, tanto el R-2201/2003 como el CLH-1996 establecen excepciones que permiten a las autoridades de un Estado, diferente al del lugar de la residencia habitual del menor, fundamentar su competencia. Esto sucede:
- En los supuestos en los que se está tramitando un proceso de separación o de divorcio ante autoridades distintas a las de la residencia habitual del menor.
- También se contempla un supuesto especial en el R-2201/2003, que permite a las autoridades de un Estado UE adoptar medidas de protección sobre menores cuya residencia habitual se encuentra en un tercer Estado, no parte del CLH-1996, cuando:
- el menor esté estrechamente vinculado con ese Estado UE, por el hecho de que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual o porque el menor es nacional de dicho Estado UE, y
- cuando su competencia haya sido aceptada expresamente, o de cualquier otra forma inequívoca, por todas las partes en el procedimiento, en el momento de presentar el asunto ante el órgano jurisdiccional y la competencia responda al interés superior del menor (art. 12 R-2201/2003).
La idea de proximidad entre la autoridad que organiza el sistema protector y el menor está también presente en supuestos en los que es necesario adoptar medidas de protección sobre menores cuyo lugar de residencia habitual no puede fijarse y no es posible determinar la competencia de otras autoridades mediante la aplicación de otros preceptos (art. 13 R-2201/2003 y arts. 6 y 11 CLH-1996).
Ahora bien, es cierto que los foros de competencia de ambos textos no obedecen únicamente al principio de proximidad. Criterios materiales, como el interés del menor, permiten que una autoridad, en principio, competente decline su competencia a favor de otra autoridad. O, en sentido contrario, que una autoridad solicite a otra el conocimiento del asunto, si la primera entiende que está mejor situada para apreciar el interés del menor.
B)Reconocimiento de decisiones
El origen de la decisión es el criterio principal para determinar el instrumento que resultará aplicable a la hora de reconocer y en su caso ejecutar una medida de protección prevista en los instrumentos que se están analizando.
La aplicación del R 2201/2003 se producirá si se trata de otorgar efectos en el territorio de un Estado miembro de una decisión dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro.
La aplicación del Convenio de La Haya a efectos de reconocimiento requiere que la decisión provenga de un órgano jurisdiccional de un tercer Estado que sea parte contratante del mencionado Convenio.
Tanto el R-2201/2003 como el CLH-1996 parten en su articulado del reconocimiento de pleno derecho de las decisiones. En ambos casos se da igualmente a las partes la posibilidad de que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución.
En cuanto a los requisitos para que las decisiones surtan efectos:
- En ninguno de los dos instrumentos se permite, como es habitual, el control del fondo de la decisión cuyo reconocimiento se pretende.
- En relación a los motivos que pueden ser alegados para denegar el reconocimiento, cabe distinguir:
- Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento y que no coinciden en ambos textos. El control de la competencia de la autoridad de origen que dictó la resolución se realizará cuando resulte aplicable la norma convencional que exige que tal autoridad responda a uno de los foros de competencia previstos en el CLH-1996.
- Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento y que coinciden en ambos textos: el orden público; el interés superior del menor; la vulneración de los derechos de defensa tanto del menor como de quien se opone al reconocimiento; y la inconciabilidad de las decisiones.
C)Cooperación entre autoridades
La cooperación entre autoridades se ha convertido en una técnica de solución cada vez más utilizada, sobre todo, en materia de protección de menores.
El sistema de cooperación entre autoridades sólo puede emplearse entre Estados parte del CLH-1996 o entre Estados miembros de la Unión Europea, respectivamente.
En lo que hace a la figura de la Autoridad Central en España, la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia es quien ha sido designada para ambos textos.
2.2. Ley aplicable
Cuando las autoridades españolas tienen competencia para adoptar medidas de protección, bien vía R 2201/2003, o bien vía CLH-1996 de protección de menores, la determinación del derecho aplicable se hará siempre a través de las previsiones que al respecto hace el instrumento convencional.
La solución convencional con el objetivo, entre otros, de evitar las complicaciones de la aplicación de un derecho extranjero, se inclina por alcanzar la unión forum-ius y para ello la autoridad que se declare competente para conocer aplicará su propia ley (art. 15.1). Las autoridades competentes pueden excepcionalmente aplicar, o tomar en consideración, la ley de otro Estado con el que la situación mantenga un vínculo estrecho (art. 15.2).
Para la atribución, ejercicio y extinción de la responsabilidad parental, se establece una norma de conflicto. La responsabilidad parental queda sometida a la ley de la residencia habitual del menor, consiguiendo para la mayoría de los supuestos que sea el mismo ordenamiento jurídico el que se aplique, tanto a la atribución y a la extinción de la responsabilidad parental, como a las medidas de protección que hubieran de adoptarse.
La remisión que en el Convenio se hace al Derecho material extranjero evita la posibilidad de que se produzca un reenvío.
