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1.1. Enumeración de las fuentes del Derecho internacional público

Para el estudio de las fuentes del Derecho internacional en particular, vamos a seguir la enumeración dada en el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.

El art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, establece que “La Corte (…) deberá aplicar:

  1. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
  2. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
  3. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
  4. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59”.

Según este artículo, realizamos la siguiente clasificación:

  • Fuentes primarias
  • Tratado
  • Costumbre
  • Principios generales del Derecho
  • Medios auxiliares
  • Jurisprudencia
  • Doctrina científica

No obstante, debemos dejar bien claro aquí que las fuentes, en el sentido estricto de la palabra, sólo son las conocidas por principales o primarias y que la referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino, simplemente, la de cumplir una misión estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intérprete a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas, principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho, o bien a interpretar estos últimos y los tratados internaciones. La jurisprudencia y la doctrina científica no son verdaderas fuentes de producción de normas.

1.2. Primacía y derogación entre las fuentes

El art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia plantea la duda de si el orden de enumeración que establece supone o no una jerarquía entre las fuentes o, dicho en otros términos, si el Juez debe preferir un tratado a una costumbre o ésta a un principio general del derecho. La cuestión se plantea también en la mayoría de los ordenamientos internos, pero en éstos se establece generalmente una primacía a favor de la ley. En Derecho internacional, por el contrario, no creemos que pueda mantenerse la existencia a priori de una jerarquía entre las fuentes y ello por varios motivos:

  • En el artículo de referencia se hace una enumeración con las letras a), b) y c) y no se utilizan los ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico.
  • La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre el tratado y a la inversa, lo que no ocurre, en los ordenamientos internos, que establecen en general la primacía de la ley o norma escrita.

Por tanto, en caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primacía y derogación son los generales:

  • En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idéntico rango, excepción hecha de las normas de ius cogens que prevalecen sobre cualesquiera otras según reza el art. 53 del Convenio de Viena. Por ejemplo, una costumbre o tratado general posterior de contenido contrario deroga a una costumbre o tratado general anterior.
  • En segundo lugar, una norma especial o particular, prima, sin derogarla, sobre una norma general. Así pues, los tratados, que contienen normalmente reglas particulares, porque obligan a un número limitado o menor de sujetos, priman, por esta razón, sobre las costumbres generales. Lo mismo ocurre con las costumbres particulares, sean regionales o locales, que prevalecen siempre sobre las costumbres generales.

La igualdad de rango es acorde con la práctica judicial, con la propia estructura descentralizada del Derecho internacional, si se la compara con los ordenamientos internos y con su evidente falta de formalismo en la creación y aplicación de las normas.

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